Medidas cautelares contra el Estado [doctrina]
Toia, Bruno Gabriel, “La ley de medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado nacional,” LL, 2015-E, 693
Sumario: I. Introducción. — II. Fundamentos y sustento constitucional. — III. Anatomía de la ley y ámbito de aplicación (art. 1º). — IV. La imposibilidad de coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3º). — V. El instituto del informe previo (art. 4º). — VI. El plazo de vigencia (art. 5º). — VII. Imposibilidad de afectar los recursos y bienes del Estado (art. 9º). — VIII. La contracautela (art. 10). — IX. Requisitos de procedencia (arts. 13, 14 y 15). — X. Conclusión.
I. Introducción
La ley 26.854, bajo el título "De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional", vino a cubrir un vacío legislativo, saldando una deuda de larga data que (lamentablemente), aún se mantiene en otros ámbitos del derecho público.
No es novedoso que, ante la carencia en el orden nacional de un Código procesal en lo Contencioso Administrativo y, con ello, la falta de un régimen propio que recogiera las particularidades específicas del derecho administrativo, esto llevó a que en ciertas ocasiones se incurriera en una utilización abusiva del instituto cautelar (1). Esta práctica se vio facilitada por encontrarse dentro de un terreno regido esencialmente por pautas jurisprudenciales, eminentemente casuísticas y —por tanto— cambiantes, elaboradas sobre la base de una norma —el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación— destinada a regir relaciones entre particulares, quedando excluida —o librada al criterio del magistrado que interviniera en cada caso— la ponderación de factores consustanciales al derecho público (2).
Este contexto, generaba un escenario de incertidumbre, carente de reglas claras, a tal punto que el acierto o desacierto del curso de acción adoptado por los administrados era un interrogante que no se despejaba hasta tanto no se supiera cuál era el tribunal designado para el caso.
Como ejemplo de esto, baste señalar: (i) la falta de consenso sobre cuándo se configura una medida innovativa, una de no innovar o una suspensiva (3), (ii) la diversidad de posturas en torno a la necesidad de peticionar en sede administrativa la suspensión de los efectos de un acto, como presupuesto para requerirlo judicialmente y, en su caso, qué demora habilitaba a considerar configurada una denegatoria tácita (4); (iii) o lo referido a si la medida cautelar podría coincidir (o no) con el objeto de la pretensión (5), entre muchos otros supuestos.
Así, se hizo evidente la necesidad de fijar reglas que, disipando la incertidumbre existente en diversos aspectos, pusiesen límites a ciertas conductas abusivas (6) que se valían de las zonas grises para obtener fines reñidos con el espíritu de la ley, la lealtad procesal y la buena fe, reduciendo —además— la discrecionalidad judicial al encauzar dentro de esquemas previsibles las condiciones a las que debe sujetarse el dictado de medidas cautelares cuando está involucrado el Estado nacional o sus entes descentralizados.
Dicho esto, interesa recordar que luego del embate inicial sufrido por la ley 26.854 —que se dio en el marco del paquete de leyes denominado de "democratización de la justicia" (7)—, y transcurridos más de dos años de su entrada en vigencia, los operadores jurídicos parecen haber asimilado en gran medida el nuevo régimen —lo que evidencia que muchas de las objeciones resultaron prematuras, más bien fundadas en preconceptos—, pese a lo cual se mantienen algunos cuestionamientos que, a nuestro criterio, parecerían infundados.
En ese contexto, el objeto del presente trabajo será indagar en torno a la constitucionalidad del régimen instaurado con relación a los aspectos más controvertidos de la Ley. Anticipamos que todas las previsiones introducidas cuentan con el aval de la doctrina consolidada del más Alto Tribunal y de la Cámara de Apelaciones especializada, esto es, el Contencioso Administrativo Federal.
Los aspectos a los que nos referiremos son:
(A) Fundamentos y sustento constitucional.
(B) Anatomía de la Ley — Ámbito de aplicación (art. 1°).
(C) La imposibilidad de coincidencia entre la cautelar y el objeto de la demanda principal (art. 3°).
(D) El instituto del Informe Previo (art. 4°).
(E) El plazo de vigencia (art. 5°).
(F) La contracautela (art. 10)
(G) Requisitos de procedencia (arts. 13, 14 y 15).
(G.1.) Genéricos.
(G.2.) Específicos.
II. Fundamentos y sustento constitucional
Es conocida la doctrina judicial de la CSJN que afirma que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (8).
En ese contexto, la ley 26.854 se inscribe dentro de las atribuciones reglamentarias de derechos que asisten al Congreso de la Nación, más concretamente, la reglamentación del acceso a la justicia y la defensa en juicio.
Sobre este aspecto, el Alto Tribunal ha sostenido que "...la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía (Fallos: 163:231, 259) y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado régimen procesal pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público... (Fallos: 249:343 y sus citas)." (9).
Esta misma doctrina fue recordada por el Procurador General de la Nación al dictaminar en la causa "Cohen Arazi" (10), donde afirmó que "...corresponde al legislador regular el cauce procesal en el que las controversias encontrarán solución judicial. En efecto, como regla, al Congreso Nacional le compete sancionar las leyes de organización judicial, de distribución de competencia entre los distintos órganos judiciales y otras relativas al modo de llevar adelante los procesos, tanto de modo general como particular cuando el que actúa, como actor o demandado, es el Estado...".
En ese contexto, como anticipamos, la ley 26.854 viene a operar dentro de un ámbito específico en el que, por la existencia de un vacío normativo, se acudía a la aplicación analógica (11) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. A partir de su dictado el legislador saldó una deuda de larga data: reglamentar a nivel nacional el régimen de medidas cautelares contra el Estado nacional.
No hay dudas de la necesidad de cubrir este vacío, pues —insistimos— al día de la fecha, nuestros tribunales acudían —por aplicación analógica— al régimen de medidas cautelares previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo que se traducía en muchas ocasiones, en una postergación del interés público involucrado.
Esto último, como natural consecuencia de que el régimen dispuesto en el CPCCN no se ajusta a las necesidades propias del derecho administrativo, pues fue creado para regir una realidad que dista mucho de ésta disciplina (el proceso administrativo).
Ya en la exposición de motivos de la ley 19.549, se reconoció esta realidad, al informar que la incorporación del título IV —referido a la impugnación judicial de actos administrativos— respondía a la necesidad de cubrir el vacío legislativo resultante de la ausencia de un código nacional que contemple la materia específica que es lo contencioso administrativo (Exposición de motivos, ley 19.549, punto I último párrafo, ADLA, XXXII-B, 1972, pág. 1754).
La jurisprudencia, por su parte, ya en el año 1984, calificó a la materia contencioso administrativa como "específica", distanciándola del régimen instaurado en el Código Procesal Civil y Comercial (CNFed. Cont. Adm. en pleno: "Pajares, José Demetrio c. Estado Nacional (Tribunal de Cuentas de la Nación) s. nulidad de resolución", 14/8/1984, publicado en "Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal", recopilación, supervisión y anotación de Marcelo G. Carattini, Ed. Ciencias de la Administración División Estudios Administrativos, pág. 149).
En esta misma línea, en el año 1985, la Sala III de esa misma Cámara explicaba que "el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ... no fue dictado para gobernar las pretensiones de derecho público y ... sólo rige en los procesos administrativos en la medida que resulte compatible con los principios propios de esta última materia, y con las adecuaciones que ello requiere..." ("Celia S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad", causa 8734, marzo 7-985, publicado en la RAP N° 83, p. 77).
En doctrina, Prosper Weil afirmó que el derecho administrativo "no es ni puede ser un derecho como los restantes: se podría decir, si estas palabras tuvieran significado, que es un derecho político y no un derecho jurídico. En todo caso sus reglas, conceptos e instituciones no pueden ser comprendidos con nitidez si se utilizan los esquemas interpretativos normalmente utilizados en el Derecho Civil. Tiene sus raíces en problemas tan fundamentales de la ciencia política como son las relaciones del Estado con el ciudadano, la autoridad con la libertad, la sociedad con el individuo. La anulación de una decisión administrativa no tiene ningún punto de contacto con la de un contrato pactado entre particulares o con la de un acto privado..." (12).
Precisamente, la especificidad del contencioso administrativo y la consecuente necesidad de fijar condiciones de demandabilidad del Estado nacional que concilien los intereses públicos y privados en juego, fue uno de los motivos medulares en que se fundó la Corte Suprema de Justicia de la Nación para avalar la constitucionalidad de institutos tales como la fijación de plazos de caducidad para demandar al Estado, el agotamiento de la instancia, etc., propios del régimen administrativo.
En tal línea interesa destacar el leading case "Serra Fernando" (13), donde en oportunidad de expedirse sobre los plazos de caducidad previstos para la habilitación de la instancia contencioso administrativa, el tribunal cimero afirmó que por derivación del principio de división de poderes y el cumplimiento de los objetivos y mandatos impuestos a los poderes públicos en el texto constitucional, la demandabilidad del Estado exige que sea en condiciones tales que el ejercicio de sus funciones no sea afectado por las demandas de los particulares.
Y, en similar sentido, se ubican los recordados precedentes "Cohen" (14), "Construcciones Taddia" (15), "Gorordo" (16) y "Ramírez" (17) y "Cohen Arazi" (18), entre muchos otros; en tanto de ellos se deriva —aunque a distintos niveles y temáticas— la especificidad del Contencioso Administrativo.
Bajo esta óptica, se encuentra plenamente justificada la implementación de este régimen específico, dispuesto por la ley 26.854.
III. Anatomía de la ley y ámbito de aplicación (art. 1°)
III.1. Si bien la ley 26.854 regula el régimen de las medidas cautelares, contiene, sin embargo, un precepto que excede dicho ámbito específico.
Nos referimos al Título II, que en su artículo 20 introduce innovaciones con relación a los conflictos de competencia, en tanto:
(i) habilita el uso de la vía de la inhibitoria incluso para la promoción de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripción judicial.
(ii) Atribuye a la Cámara Contencioso Administrativo Federal la resolución de los conflictos de competencia que se planteen entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero,
(iii) Atribuye a la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal la resolución de un conflicto de competencia entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero.
Sería un error restringir dicho precepto al ámbito cautelar, pues no sólo la anatomía de la norma indica la intención contraria del legislador (en tanto ubicó a este precepto bajo el Título "Normas Complementarias"), sino que además su literalidad no deja margen de duda, al disponer que resulta aplicable "en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte" (19) (el destacado no es del original).
Debemos hacer aquí aplicación de la doctrina del alto Tribunal, a mérito de la cual "La interpretación de las palabras empleadas por la ley debe preferir el sentido más cercano al entendimiento común" (20) .
III.2. En otro orden, la ley en comentario estructura el régimen de las medidas cautelares a partir de una acertada diferenciación de situaciones, en tanto dispensa un trato especial a los sectores vulnerables (aspecto subjetivo) y a los derechos fundamentales (aspecto objetivo), con relación a la situación de los grupos económicos o empresas.
Esta distinción, fundada en razones legítimas, era una variable ausente (al menos en el derecho positivo) en las normas de derecho administrativo. Haberlo consagrado expresamente, permite alinear el ordenamiento interno a las exigencias que vienen impuestas por el derecho internacional de los derechos humanos.
Es decir que, de modo acertado, la "ley de medidas cautelares contra el Estado recepta ... una posición que identifica la diferente situación en la que se encuentran los grupos económicos y los grupos desaventajados respecto del acceso a la justicia y confiere a estos últimos el trato más favorable" (21) .
Esta innovación, es una atinada concretización del principio de igualdad en los términos que lo entiende la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto de su doctrina fluye que debe dispensarse un trato diferente a quienes se encuentran en situaciones distintas (22).
Y es en esta línea que la doctrina viene reclamando —hace tiempo— que los grandes grupos económicos y empresas, no pueden recibir igual trato que los simples ciudadanos. Gordillo —aunque refiriéndose a una cuestión diferente a la que aquí analizamos, pero enteramente aplicable—, observa que "...las empresas fuertes, si bien perciben con claridad cuál es el tipo de disfuncionalidad que padece el derecho viviente, cuentan con más y mejores recursos para luchar contra ellas. Por de pronto, realmente se emplean con alguna frecuencia los medios de defensa que el orden jurídico pone a disposición de los administrados... Por sobre todo, se ejerce también la influencia sobre el poder (el trato directo, la negociación, etc.) que contribuye, buena parte de las veces decisivamente, con más el empleo de los remedios jurídicos, a dar una solución más o menos razonable al problema..." (23) .
III.3. Con relación al ámbito subjetivo sobre el que se proyecta la norma, el artículo 1°, dispone que rige respecto a toda medida cautelar que se pretenda "contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos" (el destacado no es del original).
El precepto en comentario adopta un criterio subjetivo y prescinde de la naturaleza del acto (u omisión) involucrado. Es decir que, basta la presencia del Estado nacional o de alguno de sus entes descentralizados para que la ley 26.854 (24) se torne aplicable. Adviértase que la norma hace referencia al Estado nacional, concepto este obviamente comprensivo de la Administración Pública —centralizada o descentralizada—, pero no limitado a ella, pues también lo integran los otros poderes que conforman el Estado (25) (Legislativo, Judicial, Ministerio Público).
Subyace, entonces, un criterio de amplitud que invita a reflexionar sobre las proyecciones de su incidencia, en tanto atraviesa transversalmente los distintos ámbitos en que se desarrolla el Estado bajo formas diversas.
Centrándonos en lo referido a la Administración Pública, la Ley en comentario proyecta interesantes consecuencias en el rol de accionista minoritario que asumió en algunas sociedades comerciales a través de la estatización de los fondos de las AFJP (26). Consideramos que en su mérito, cada vez que los accionistas del sector privado pretendan obtener una medida cautelar contra el Estado, deberán cumplir con los términos de la ley 26.854, que por ser posterior y especial, debe prevalecer por sobre las medidas cautelares previstas en la ley 19.550. Dada la claridad de la norma en estudio, no advertimos argumentos que se opongan a tal conclusión.
Similar línea de razonamiento debería seguirse en el caso de las Sociedades del Estado, pues si bien su régimen originario excluía la aplicación de la Ley de Procedimientos Administrativos, la nueva norma debe prevalecer sobre el anterior régimen, por cuanto la ley 26.854 resulta ser posterior y especial respecto a la ley 20.705.
IV. La imposibilidad de coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3°)
IV.1. Para comprender cabalmente los alcances de este precepto, debemos comenzar remarcando que la ley 26.854 —en su título I— regula exclusivamente el régimen de las medidas cautelares.
Esto, que parece una obviedad no lo es en realidad: gran parte de las críticas que se ensayaron contra esta norma parten de una errónea asimilación entre el régimen cautelar y el fenómeno —más amplio— de los "procesos urgentes", del que forman parte, entre otros, las llamadas "medidas autosatisfactivas", la "tutela anticipada de urgencia", "el amparo" (27), que son soluciones urgentes, pero no cautelares (28).
Cada uno de los institutos mencionados tiene sus contornos propios y diferenciados con relación a los restantes, lo que exige que también sean sometidos a un régimen distinto (29).
Las notas salientes de las medidas cautelares —que impiden su asimilación con otros procesos urgentes— son la instrumentalidad, accesoriedad y provisionalidad. En palabras de la Corte Suprema: "Las medidas cautelares ... son siempre un accesorio o instrumento de otro proceso eventual o hipotético, o configuran actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacciones de sus necesidades urgentes, y persigue la tutela jurídica de un estado de derecho o de hecho planteado y destinado a garantir su goce eventual y futuro mientras se resuelva definitivamente sobre el hecho litigioso." (30).
Estas características están ausentes en los procesos urgentes. En el caso concreto de las medidas autosatisfactivas, Leguisamón las describe en los siguientes términos: (a) son autónomas, porque llevan un fin en sí mismas y no requieren de la promoción de un proceso principal; (b) son definitivas, dado que se agotan con su cumplimiento, y (c) en consecuencia, no es posible modificarlas (31).
Resulta una obviedad —entonces— que su dictado no puede valerse de los mismos requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pues el destinatario (sujeto pasivo) de la medida, vería frustrada de modo irreversible la garantía de defensa en juicio, precisamente en función de su condición de ser definitiva y no estar sujeta a otro proceso.
El problema que se presentó en la práctica fue que se hacía uso de la medida autosatisfactiva, bajo los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, llevando al resultado de una irreversible afectación de la garantía de defensa en juicio del Estado nacional, en tanto el afectado por la medida, no contaba con ninguna instancia de revisión real. La lineal aplicación del efecto devolutivo previsto en el art. 198 CPCCN para las medidas cautelares, tornaba cualquier vía recursiva en ilusoria.
Un ejemplo de la indebida utilización de ese tipo de se dio con el régimen de Licencias de Importación instrumentado en el marco del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, dispuesto por la Resolución ME 485/05 (y similares). Dicha Resolución instrumentó un procedimiento para el seguimiento y control de las importaciones con base en el cual —dicho muy sintéticamente—, previamente a librar a plaza la mercadería importada, se debía obtener un "certificado de importación".
Se hizo práctica frecuente la del dictado de medidas que ordenaban liberar la mercadería prescindiendo de dicho certificado, basándose en que existía verosimilitud del derecho —en tanto dicha resolución resultaría inconstitucional— y peligro en la demora —en general, argumentado sólo en un plano dogmático—.
Si bien los servicios jurídicos competentes del Estado nacional interponían las vías recursivas pertinentes —e incluso, en varias ocasiones un recurso de queja solicitando el cambio de efectos del recurso de apelación—, en los hechos se verificaba una grave afectación al debido proceso, en tanto al momento que intervenía la Cámara de Apelaciones, la mercadería ya estaba despachada a plaza y en los hechos ello era irreversible.
El dato relevante, es que luego de un largo tiempo de dictar medidas de tales características, la Corte finalmente se expidió sobre el fondo de la cuestión, declarando la constitucionalidad del régimen implementado por la Resolución ME 485/05 (32). Sin embargo, la sentencia de fondo resultó anecdótica, en tanto las medidas cautelares que se fueron dictando habían vaciado de contenido el proceso de fondo, que no tenía más que una finalidad ficcional —para cumplir con el postulado del art. 207 CPCCN—.
Pues bien, el inciso 4 del artículo 3° que comentamos, viene precisamente a evitar tales conductas reñidas con la buena fe.
IV.2. Amén de lo expuesto, la prohibición de que las medidas cautelares coincidan con el objeto del proceso principal no es más que la positivización de la doctrina inveteradamente expuesta por el Alto Tribunal, que en su repertorio de Fallos abunda en precedentes que respaldan la regla referida.
En tal sentido, en la causa: "Asociación de Maestros y Profesores (A.M.P.) de La Rioja" (33) sostuvo que: "...corresponde descalificar como medida cautelar la que produce los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones es asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, mas no lograr anticipadamente el fin perseguido (art. 232, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Fallos: 316:1833)" (el destacado no es del original).
A similar solución arribó en la causa: "EDENOR S.A. y otro" (34). Sostuvo que correspondía denegar la medida cautelar solicitada por la actora "...si se considera que de ella se desprenderían los mismos efectos que se persiguen con el pronunciamiento definitivo (...) Ello implica un adelanto temporal que, de por sí, resulta inaceptable (arg. Fallos: 323:3853)."
Esta postura fue ratificada en los autos "La Pampa" (35) oportunidad en la que resolvió que: "...ponderando el hecho indiscutible de que, en razón de la coincidencia del objeto de la demanda y de la cautela, el dictado de esta última tendría los mismos efectos que la sentencia definitiva (Fallos, 327:2490, considerando 4°), corresponde concluir en su improcedencia..." (el destacado no es del original).
Esta doctrina fue replicada en numerosos pronunciamientos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Así, la Sala V sostuvo que: "El contenido de las medidas cautelares, no puede superponerse, equivaler o significar exactamente lo mismo que se pretende lograr en la sentencia" (CNFed. Cont. Adm. Fed. SALA V, in re: "Denegri Hilda María c/ Ministerio de Cultura y Educación de la Nación s/ Amparo" sentencia del 26-3-97) (36).
IV.3. Quienes afirman que la prohibición dispuesta por el inc. 4 del art. 3° de la ley 26.854 incurre en un exceso reglamentario, e iría en dirección contraria a la moderna concepción del proceso expuesta por la Corte, que exige poner el acento en el valor eficacia de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, olvidan que fue el mismo tribunal quien se encargó de remarcar que, en esa tarea, los magistrados no pueden desentenderse de resguardar el equilibrio que debe primar en toda relación procesal.
Así lo expuso en Fallos 331:941 —por remisión al dictamen del Procurador General—, en tanto explicó que "Las medidas anticipatorias ... difieren de las cautelares clásicas, especialmente por sus efectos: no garantizan el derecho pretendido sino que lo adelantan. Entonces, su admisibilidad depende de que el resultado del proceso principal esté comprometido si desde el principio no se dispusiera de un determinado cambio del estado de cosas. También es menester que el bien anticipado sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revocada; de modo tal que no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es derogada". Con base en tal razonamiento, concluye en que las medidas de la índole de las analizadas, deben "encararse con criterio restrictivo, máxime si se lleva cuenta de las implicancias que tiene este tipo de decisiones en el área de la defensa en juicio".
Esta buena doctrina fue reiterada en fecha reciente en los autos "Claro, Miguel Ángel" (37), oportunidad en que la Corte —por remisión al dictamen fiscal— revocó una medida cautelar por la cual se había ordenado al Ministerio de Defensa que se incorpore al concepto sueldo los suplementos y compensaciones dispuestos por diversos decretos, precisamente, en razón de que tal decisión coincidía sustancialmente con la pretensión principal "soslayando que esta última —como regla— sólo puede satisfacerse con el previo cumplimiento del debido proceso legal, que es uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico y del estado de derecho".
En conclusión, la prohibición normativa que comentamos, viene a poner las cosas en sus justos límites, en tanto no proscribe el dictado de "medidas autosatisfactivas" (u otras formas de tutela urgente), sino que impide que se lo haga valiéndose de los presupuestos previstos para las medidas cautelares, evitando así la irreversible vulneración a la defensa en juicio del sujeto pasivo (38).
V. El instituto del informe previo (art. 4°)
El procedimiento de "informe previo" mereció tres críticas fundamentales:
(i) Que se vulnera la naturaleza inaudita parte de las medidas cautelares,
(ii) que resulta un quebrantamiento de la igualdad de las partes en el proceso (en detrimento del administrado), y
(iii) que vulnera la "tutela judicial efectiva", al introducir requisitos adicionales que demoran el pronunciamiento del magistrado.
Corresponde señalar que la afirmación de que las medidas cautelares revisten la naturaleza de ser "inaudita pars" es una falacia que se eleva sobre la errónea premisa de que ello vendría impuesto por mandato constitucional.
Esto es falso. Tal característica sólo se desprende del art. 198 del CPCCN, dispositivo que, por ser de rango legal, no ofrece ningún impedimento para que el legislador disponga —como lo hizo—, mediante otra ley un trámite diferente en el ámbito del derecho público.
Es que como lo explicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La modificación de una norma anterior por otra posterior de igual jerarquía no constituye un problema de orden constitucional" (39).
Aclarado esto, señalamos que al día de la fecha, no se registran pronunciamientos del Alto Tribunal en torno al instituto del informe previo, en razón que es novedoso en el ámbito federal.
Sin embargo, en el repertorio de Fallos existen precedentes cuya doctrina —aunque de un modo elíptico— avala la razonabilidad de un dispositivo procesal de la naturaleza del que comentamos y permite rebatir los argumentos esgrimidos por los detractores de la norma.
En esa línea de razonamiento, adquiere relevancia el ya referido fallo in re "Cohen Arazi", donde se declaró la constitucionalidad de la comunicación previa de la demanda a la Procuración del Tesoro de la Nación (art. 8 ley 25.344), de cuya doctrina podríamos concluir en que —mutatis mutandi— el "informe previo" habilita un debate informado, que permitirá al tribunal resolver con mayores elementos de juicio.
Queda así desarticulado el argumento referente a la afectación de la igualdad de las partes en el proceso, respecto a lo cual —luego de recordar que las leyes son susceptibles de reproche sólo "si introducen una limitación a los derechos sin justificación en los fines cuya realización procuran (doctrina de Fallos: 311:394; 312:435, entre otros)-" destacó que para que dicha garantía se vea afectada debe demostrar en qué forma la ampliación de plazo para contestar demanda implica "conceder una ventaja injusta al gobierno sobre su contraparte".
Agregó el Tribunal que "...no se comprende cuál sería el perjuicio que le provoca al demandante comunicar al Estado que ha iniciado un juicio en su contra y acompañar la prueba documental, antes de que se corra traslado de la demanda..." concluyendo en que "...en nada compromete la efectiva tutela de los derechos a la igualdad ante la ley y de defensa en juicio...".
Concretamente, en lo vinculado al principio de igualdad ante la ley, el alto tribunal fue sumamente riguroso al exigir que "...para que dicha garantía pueda considerarse vulnerada es necesario que la norma legal establezca distinciones irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución, indebido favor, privilegio o inferioridad personal (Fallos: 254:204; 310:849, entre muchos otros). Incluso en la versión del principio de igualdad aplicada específicamente a las partes de un pleito, el Tribunal ha utilizado un criterio que exige la concurrencia de una restricción en las posibilidades de actuación en perjuicio de quien denuncia el trato desigual (ver Fallos: 312:367, considerando 6°, entre otros)" (el destacado no es del original).
Así, de modo concluyente, la Corte realzó como loables los fines buscados por el art. 8° de la ley 25.344, dado que permite "Primero ... asegurar la eficiente defensa en juicio del Estado Nacional, condición indispensable para que se produzca un debate efectivo entre las partes y un fallo judicial informado. Segundo, porque, a menos que en el caso concreto se demuestre lo contrario, de las normas atacadas no se deriva impedimento alguno para que las personas promuevan la acción de la justicia en defensa de sus intereses, prueben su derecho y, en tal caso, obtengan el fallo judicial que así lo reconozca. Tercero, porque, el art. 8° ... solamente disminuyen las mayores chances de ganar un juicio contra el Estado por efecto de su desorganización y su consiguiente dificultad para ser oído, chance a la que nadie razonablemente puede tener derecho, mucho menos un derecho constitucionalmente protegido..." (el destacado no es del original).
Retomando este último aspecto del fallo de la Corte —mutatis mutandi— podríamos afirmar que con la presentación del informe previo sólo se disminuyen las chances de obtener una medida cautelar contra el Estado, por efecto de la tergiversación de la realidad sobre la cual el magistrado es llamado a operar. En resumen, el informe previo, al tiempo que cuida el interés de los particulares, protege el interés público involucrado.
En ese mismo esquema de razonamiento, podemos invocar lo resuelto por la Corte cuando, al debatirse sobre el carácter obligatorio del procedimiento de mediación establecido por ley 24.573, explicó que ello no es susceptible de producir reparos constitucionales porque "además de desarrollarse en una dimensión temporal breve ..., constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa, en tanto no lo suprime, desnaturaliza o allana (Fallos: 318:441)..." (40).
Vemos, de este modo, que el cuestionamiento referido a la vulneración a la "tutela judicial efectiva" carece de sustento.
Sin perjuicio de lo expuesto no queremos omitir mencionar que el instituto del informe previo no resulta novedoso en el derecho administrativo. Por el contrario, diversos ordenamientos provinciales que cuentan con un Código Contencioso Administrativo prevén expresamente la elaboración de un informe previo al dictado de la medida requerida por el particular.
En esa línea se ubica el Código Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego (ley 133), que en su art. 18 establece respecto de las pretensiones cautelares que "El Tribunal dará vista por el plazo de tres días a la demandada, vencido el cual resolverá la solicitud en igual término, salvo que por la naturaleza de la medida solicitada o la urgencia en su provisión, deba hacerlo sin sustanciación".
Puede citarse también el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que dentro del proceso urgente del amparo (ley 2.145) indica que "Cuando la medida cautelar solicitada afectase la prestación de un servicio público o perjudicara una función esencial de la administración, el juez previamente le correrá traslado a la autoridad pública demandada para que se expida dentro de un plazo máximo de dos días sobre la inconveniencia de adoptar dicha medida, pudiendo el juez rechazarla o dejarla sin efecto" (art. 15).
Incluso en el derecho comparado se encuentran antecedentes. Así, la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa española de 1998 establece que "El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada" (art. 131) (41).
VI. El plazo de vigencia (art. 5°)
Este aspecto del nuevo régimen no hace más que receptar normativamente la doctrina sentada enérgicamente por la Corte en los conocidos precedentes "Grupo Clarín y otros SA" (42), y "Radio y Televisión Trenque Lauquen" (43).
Allí se destaca el carácter provisional de las medidas cautelares y, a fin de evitar su desnaturalización, se sientan las pautas a que debe ajustarse su dictado y vigencia.
En tal sentido, en el primero de los precedentes citados, remarcó que ante el dictado de medidas cautelares, "no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida "sine die", de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo (Fallos 331:941)", por ello, para evitar ese efecto no deseado, concluyó en la estricta necesidad de la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar, ya sea de oficio o a petición de parte (44).
Y este embrionario postulado, fue extensamente desarrollado por el alto tribunal en su sentencia del 22/5/12 (en la misma causa), ocasión en la que se adentró en el análisis de los aspectos que deben valorarse a fin de fijar un plazo "razonable de vigencia". Allí indicó con precisión que, para analizar la razonabilidad del plazo de vigencia, resulta imprescindible evaluar:
(i) el tipo de proceso iniciado;
(ii) la complejidad de la materia objeto de la controversia;
(iii) la conducta asumida por las partes luego de dictada la medida cautelar así como también la importancia de los intereses en juego en el proceso;
(iv) el objeto de la pretensión de fondo deducida.
Con énfasis señaló que es precisamente en el campo de los "daños reparables (como puede ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado)", donde las medidas cautelares deberían ser "cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables".
La ley 26.854 sigue a pie juntillas las pautas delimitadas por el Alto Tribunal en sus recientes pero consolidados precedentes. En efecto, el primer aspecto a destacar de la Ley es que los magistrados quedan exentos de la obligación de fijar un límite temporal en los casos que estén involucrados sectores socialmente vulnerables, esté comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de naturaleza ambiental.
Es decir que el régimen instaurado por la ley 26.854 recoge la posición de la Corte, en cuanto a que la fijación de límite temporal recaiga en los casos en que el tiempo que insuma el proceso no desvirtúe el derecho, puesto que se trataría, en todo caso, de daños reparables. Claramente, es éste el espíritu de la norma.
Tampoco es reprochable el plazo de seis meses (o de tres, según el caso) fijado por la norma para la vigencia de las medidas cautelares, pues, por lo demás, permite su prórroga para lo cual habrá que estarse, entre otras cosas, a la conducta procesal desplegada por las partes durante la sustanciación del proceso, según fue destacado por la Corte —en el fallo "Grupo Clarín" de fecha 22/5/12— como uno de los aspectos a tener en cuenta, en razón que permite desalentar ejercicio abusivo del instituto de las medidas cautelares.
Es que de prescindirse de la conducta de las partes a los fines de conceder o denegar una prórroga de la vigencia de la medida cautelar, se daría lugar "a especulaciones procesales que no sólo resultan incompatibles con la buena fe que debe guiar a las partes en el proceso sino que afectan seriamente la seguridad jurídica" y causan lesión al objetivo de "afianzar la justicia señalado en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional".
VII. Imposibilidad de afectar los recursos y bienes del estado (art. 9°)
El precepto en comentario dispone que los jueces no podrán dictar medidas cautelares que "afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado".
Las críticas se han centrado en cuestionar la —aparente— amplitud de la norma, en tanto —se afirma— las medidas cautelares contra el Estado siempre afectarán de algún modo (directo o indirecto) sus bienes o recursos, por lo que este dispositivo legal equivaldría a proscribirlas.
Tales objeciones resultan desacertadas e incurren en el error de descontextualizar la norma, prescindir de sus fines y omitir la doctrina judicial desarrollada sobre al tema.
Respecto a esto último, el dispositivo legal reconoce como sustento una larga serie jurisprudencial de la Corte. Así, en el precedente de Fallos 319:1069, se resolvió que "La resolución que admitió una medida cautelar que conlleva la suspensión de la exigibilidad de la deuda tributaria incurre en un grave defecto de fundamentación al no considerar que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado." (45) (el destacado no es del original).
Si bien este precedente se refiere a la "percepción de las rentas públicas", se trata de una doctrina que excede dicho ámbito específico y debe proyectarse a todos aquellos casos en que se ponga en juego "el funcionamiento regular del Estado", que es el bien jurídico tutelado.
Las críticas ensayadas, llevan el debate a un terreno equivocado: lo que debe debatirse no es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, sino si ésta debe interpretarse de modo restrictivo o amplio. Centrar el debate respecto a la inconstitucionalidad implica prescindir de la inveterada doctrina de la Corte, a mérito de la cual su declaración es la ultima ratio del orden jurídico a la cual debe arribarse sólo si no existe ninguna interpretación conciliadora posible (46) .
En esta línea, Hutchinson considera que hubiera sido conveniente regular casuísticamente la cuestión —como lo hacen algunos Códigos provinciales—, pero se ubica muy lejos de propugnar su inconstitucionalidad. En concreto, este autor considera que la prohibición de la norma debe restringirse a impedir que la cautelar pueda: a) afectar la percepción de contribuciones fiscales; b) que comprometan realmente el desenvolvimiento de servicios o actividades esenciales del Estado; c) que impida la autotutela de bienes del dominio público; d) que afecte el ejercicio del poder de policía en tutela de la seguridad, salubridad, moralidad pública y otro interés público eminente" (47) .
Por nuestra parte, estimamos inconveniente ensayar una sistematización como la propuesta, en tanto nos encontramos frente a un aspecto que se resiste —por su propia naturaleza— a ser encerrado en fórmulas rígidas. Sólo a partir de un acabado y exhaustivo análisis de cada caso se podrá determinar si la medida peticionada incurre en la consecuencia vedada por la norma, para lo cual será imprescindible contar con el informe del art. 4° de la ley (48).
VIII. La contracautela (art. 10)
Este dispositivo ha recibido como crítica que sería inconstitucional en tanto obliga al juez a imponer caución personal o real, con abstracción de las circunstancias del caso.
Tales argumentos carecen, en nuestra opinión, de fundamentos y omiten considerar que la función propia de la magistratura es conducir los procesos y dictar sentencias con fuerza de verdad legal, pero siempre dentro del marco de los cauces procesales diseñados por el Congreso de la Nación en ejercicio de sus atribuciones propias.
Tal como explicó el presidente del Alto Tribunal, el Dr. Lorenzetti: "La magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual la Corte debe hacer respetar porque constituye un elemento de la garantía constitucional de debido proceso" (49) (el destacado no es del original).
Por lo demás, debemos recordar que la contracautela es un instituto de rango legislativo por lo que —como ya dijimos con relación al informe previo— no existe ningún motivo o fundamento constitucional en base al cual pueda formularse reproche alguno (50).
Por lo demás, el artículo 10 de la ley 26.854 deja librada a la valoración judicial la calidad y el monto de la contracautela —es decir el tipo y el quantum de la caución—. Además, se prevé la caución juratoria en las situaciones previstas en el art. 2° inc. 2° de la ley 26.854. Vale decir que mantiene —con algunos matices— el esquema clásico de los tres tipos de cauciones.
Ello no es más que la positivización de lo que viene sosteniendo al respecto la doctrina y la jurisprudencia. En especial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en principio: "...la contracautela, salvo casos excepcionales (...) debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos de aquel contra quien se traba la medida cautelar." (51).
Finalmente, interesa destacar que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, se expidió a favor de la constitucionalidad del precepto en comentario (52) —revocando la decisión de grado—, en criterio que sería esperable se replique en las distintas salas.
IX. Requisitos de procedencia (arts. 13, 14 y 15)
La ley introduce tres clases de medidas cautelares: (a) la suspensión de los efectos de un acto estatal, (b) la medida positiva, y (c) la medida de no innovar.
Así, se puso fin a las dificultades que se presentaban en la práctica como consecuencia de la falta de consenso (en doctrina y en jurisprudencia) sobre cuando se configuraba una medida "innovativa", una "de no innovar" o una "suspensiva de efectos del acto" (53).
La discordancia de criterios que existía antes de la claridad aportada por la norma, generaba serias disfuncionalidades prácticas ya que la errónea calificación del tipo de medida obstaba a la correcta identificación del régimen jurídico aplicable (54), lo que a lo largo del tiempo derivaba en la desnaturalización del instituto.
Actualmente, la ley tipifica, con precisión, cada una de ellas y el ámbito específico en que operan, discriminando según que lo involucrado sea un acto o un comportamiento (u omisión) del Estado o sus entes descentralizados. En el primer caso, nos encontramos dentro del ámbito de la medida suspensiva (art. 13); mientras que en el segundo, nos encontramos frente a una medida de no innovar (art. 15) —si lo que se pretende evitar es la ejecución de una conducta material—, o una medida positiva —cuando lo que se pretende es imponer a la administración es la realización de una determinada conducta (art. 14)—.
Si bien cada una de ellas está sujeta a requisitos específicos (según las especiales características del ámbito en que opera y los efectos que produce su irrupción en el desarrollo de la actividad de la Administración), a grandes rasgos comparten gran parte de ellos —con algunos contornos propios, claro está—.
Dado que el objeto de este trabajo se limita a indagar las críticas fundamentales que recibió la ley 26.854, no profundizaremos en las sutilezas que presenta cada medida en particular, sino sólo en tanto hayan sido objeto de cuestionamiento.
En ese orden, dejando de lado las particularidades, nos referiremos a los recaudos comunes a las tres medidas, que hemos dado en llamar "requisitos genéricos". Haremos por último una mención especial al requisito de previo pedido de suspensión en sede administrativa, propio de la medida regulada en el artículo 13.
IX.1. Requisitos genéricos.
Podemos decir que las tres medidas comparten los siguientes requisitos de procedencia:
(a) Verosimilitud del derecho;
(b) Que la medida cautelar sea necesaria para evitar perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
(c) La no afectación del interés público.
Se trata de requisitos reconocidos pacíficamente por la doctrina de la Corte.
IX.1.1. Verosimilitud del derecho.
Con relación a la verosimilitud del derecho, no existen mayores consideraciones a realizar, en tanto es un presupuesto sobradamente conocido y arraigado en nuestro derecho.
Sin embargo, la ley incorpora un requisito que, si no es analizado detenidamente, puede pasar inadvertido o bien ser subsumido en este último. Nos referimos a la verosimilitud de la ilegitimidad, que se exige para las medidas "suspensiva" (art. 13) y "de no innovar" (art. 15).
Al respecto, mientras que la verosimilitud del derecho apunta a la situación concreta del sujeto peticionante, la verosimilitud de la ilegitimidad está referida más bien a una ponderación de la conducta reprochada y su confrontación con el ordenamiento jurídico, consustanciada con el derecho invocado.
IX.1.2. Perjuicios graves de imposible reparación ulterior.
IX.1.2.1. La particularidad de hallarnos en el ámbito del derecho administrativo, introduce aspectos específicos que han sido motivo de análisis por la Corte.
Hacemos referencia a que a toda ley se la presume constitucional y a todo acto de la Administración se lo presume legítimo.
Al respecto, nos interesa centrarnos en el acto administrativo, cuyos especiales caracteres (presunción de legitimidad y ejecutoriedad) son los que dan fundamento al especial régimen legislado.
Especialmente nos detenemos en el primero de los caracteres apuntados (presunción de legitimidad), respecto al cual la Corte ha dicho que por su imperio se presume que toda la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste hasta tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (Fallos 250:36; 310:234; 319:1476, entre otros).
Y por ese principio es que la Corte ha exigido para dictar medidas cautelares contra la Administración los especiales requisitos que venimos analizando, entre otros, el que ahora tratamos: hallarnos frente a la ocurrencia de un perjuicio de imposible reparación ulterior.
En esa línea, podemos destacar el precedente de Fallos 210:48, donde se sostuvo que "La presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide disponer por vía de autos de no innovar la suspensión de la aplicación de las leyes y decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria ante la Corte Suprema a los efectos de impedir la imposición de una multa, si además no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aquélla pudiera producir a la actora..." (el destacado no es del original).
Luego, con diferente integración, ya en el año 1985 y con cita de aquel precedente, reiteró que: "...esta Corte ha establecido que la presunción de validez de los actos de los poderes públicos, impide disponer por vías como la aquí perseguida, la suspensión de la aplicación de leyes o decretos provinciales impugnados (...) si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquélla pudiere producir a la actora .... Esa recordada presunción obliga, pues, a una estricta apreciación de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y asimismo la consideración, ineludible, del interés público (Fallos: 207:216; 210:48)" (55) (el destacado no es del original).
En similar sentido, los jueces Fayt y Lorenzetti, en la disidencia parcial de Fallos 329:5160, recordaron la doctrina en análisis al afirmar que "Si bien debe seguirse un criterio restrictivo en cuanto a la procedencia de las medidas de no innovar —que no constituyen una modificación de la situación existente ni un anticipo de jurisdicción— cabe admitirlas cuando el alcance que se les otorga tiende a conservar, inmovilizar y mantener invariable una determinada situación, para evitar que las modificaciones que pudieran acaecer en el trámite del proceso produzcan graves perjuicios de difícil, imposible e insuficiente reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva".
Y esa posición, es la vigente en los últimos fallos del Alto Tribunal. Se destaca, en tal sentido, un precedente dictado en el año 2012, donde se revocó una medida cautelar dictada por un juez federal de San Juan, por la que se suspendió la aplicación de diversos artículos de la ley 26.639.
Para así resolver, la Corte Federal acudió a la pacífica doctrina que venimos reseñando, en los siguientes términos: "...en lo que concierne al requisito del peligro en la demora, tampoco se ha sustentado adecuadamente el perjuicio irreparable que sufriría la actora de no concederse la medida cautelar solicitada y, por ello, no existen razones suficientes para adoptar una decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que debe ser acatada por aquélla hasta tanto se resuelva sobre su validez constitucional...".
Y continuó sosteniendo que: "...en tal sentido, la recordada presunción impone una estricta apreciación de las circunstancias del caso con relación al peligro en la demora (confr. Fallos: 195:383; 205:261). Esto es especialmente así cuando la medida cautelar decretada enerva las consecuencias de una ley dictada por el Congreso de la Nación", agregando por último y de modo terminante que: "...Desde esta perspectiva, no se advierte cuáles son los ´efectos irreparables´ en los intereses de la empresa actora que advirtió el juez en la sentencia en recurso para suspender la aplicación de las normas constitutivas de un régimen jurídico que busca preservar a los glaciares..." (56) .
Por último, en fecha reciente (2014) la Corte ratificó tal doctrina en los autos "Márquez, Alfredo Jorge". En esta oportunidad, el tribunal cimero revocó una medida cautelar por la que se ordenaba a la ANSeS que adecuara el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido en la causa "Badaro", hasta tanto la sentencia definitiva pasara en autoridad de cosa juzgada.
Para así resolver, comenzó recordando que "medidas como la requerida se dirigen a evitar perjuicios irreparables, que vuelven impostergable una intervención jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra el peticionario..." por lo que "...correspondía a los magistrados verificar cuidadosamente la concurrencia de los extremos de hecho exigidos para la procedencia de la medida solicitada, valorándolos con la prudencia que demanda un conflicto entre el derecho de defensa del organismo y la necesidad, expresada por el actor. Debía ponderar, en concreto, si había quedado demostrado que la permanencia del requirente en la situación que tenía al pedir la tutela anticipada, le causaba un grave menoscabo cuyos efectos no podrían revertirse con el dictado de la sentencia final (Fallos: 324:1691)" (57) .
Esta doctrina se replica en la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Ya en el año 1983 existían precedentes en esa línea, pudiendo mencionar (entre muchos otros) a título ilustrativo el fallo "Herrera de Noble, Ernestina L. y otros c/ Comfer", donde la Sala III sostuvo que: "...Respecto de decisiones de la Administración pública resultan requisitos o notas específicas su carácter excepcional, habida cuenta de la presunción de legitimidad de aquéllas, de lo que deriva que el peligro en la demora debe ser grave e irreparable y la prevalencia del interés público cuidadosamente resguardado al decretarlas (conf. esta sala en ´Tool Research Argentina S.A. c. Ministerio de Agricultura y Ganadería s/ medida precautoria´; ´Frigorífico Ganadero SA c. Estado Nacional —M.D.E.— y otro s/ ordinario´, sentencias de fecha 17 de noviembre de 1981 y 18 de febrero de 1982, respectivamente)". (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, La Ley 1984-A, 265). (El destacado no es del original).
A la luz de la jurisprudencia desarrollada, queda en claro que el requisito analizado no merece reproche, en tanto no es más que la sistematización de la inveterada doctrina del Alto Tribunal.
IX.1.2.2. Pese a la claridad de la norma y a su indudable constitucionalidad, persiste como interrogante cuándo se considera que el perjuicio es "de imposible reparación ulterior".
Recordemos que un punto que divide a la doctrina es, precisamente, los alcances de la "presunción de solvencia" del Estado y los efectos o implicancias que proyecta respecto al requisito en examen.
Mairal sugiere que habrá daño irreparable, conforme a la siguiente sistematización, cuando: a) la sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del acto y la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero; b) la sentencia sí puede disponer tal reposición, pero la ejecución del acto durante el transcurso del pleito provocará necesariamente perjuicios que no son adecuadamente compensables con dinero; c) cuando la evaluación de los daños y perjuicios resulta tan difícil que impida llegar a una indemnización plenamente restitutoria; d) cuando por aplicación de las reglas sobre responsabilidad aquiliana, no pueda eventualmente otorgarse una indemnización plena; e) cuando por aplicación de las normas que reglan el caso la indemnización sea debida no por el Estado sino por personas de dudosa solvencia; f) cuando la previsible magnitud del perjuicio acarrea verosímilmente la insolvencia del recurrente; g) cuando se ocasiona al particular un perjuicio desproporcionado (58).
Si bien compartimos que el daño irreparable sí se configura en algunos de los supuestos indicados precedentemente, consideramos que en otros no ocurre lo mismo. Es que, a nuestro criterio, la tensión entre la noción de daño irreparable y los límites que vienen impuestos por el principio de que el Fisco es siempre solvente, debe resolverse en base a la naturaleza del derecho que se pretende resguardar, y no por una estricta ponderación de la medida del resarcimiento, que es el común denominador en el listado precedente.
García Pullés (59), por su parte, ubica el debate en un terreno que consideramos más acertado. Propicia que la presunción de solvencia opere cuando se reclama del Estado el pago de una suma de dinero, como pretensión principal o subsidiaria ante el supuesto de imposibilidad de cumplimiento en especie, agregando que la presunción de solvencia no equivale a traducir toda obligación del Estado en la subsidiaria de resarcir pecuniariamente su incumplimiento.
En definitiva, consideramos que la clave es considerar el objeto de la pretensión que se busca asegurar. Si su contenido es de estricto carácter patrimonial, no se configurará la irreparabilidad del perjuicio, a menos que se invoque y acredite que de no dictarse la medida peticionada (60), se ocasionaría un desequilibrio económico de tal entidad que ubicaría al administrado en una situación de quebranto inminente.
Por el contrario, si la naturaleza del derecho involucrado no resulta de estricto carácter patrimonial —por lo que no admite reparación pecuniaria—, el principio de que el Estado es siempre solvente no será un obstáculo a la configuración del perjuicio irreparable.
Hubiera sido deseable que la norma introdujera alguna precisión que ponga fin al interrogante señalado, puesto que al día de la fecha persiste la falta de consenso en doctrina.
IX.1.3. Interés público.
Con relación a la ponderación del interés público como requisito independiente, no es novedoso. Ordenamientos locales —tales como el Código Contencioso y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (61) o el de la Provincia de Buenos Aires (62)— ya lo contemplaban con anterioridad a la incorporación a nivel nacional, sin que haya merecido reproche alguno.
Además, cuenta también con el aval de la doctrina del Alto Tribunal, que ya en el recordado precedente "Astilleros Alianza SA" (63), se expidió en los siguientes términos: "A los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, tratándose de la suspensión de una obra pública, debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público" (el destacado no es del original).
Si este requisito fue reconocido y avalado por la Corte y además existe en jurisdicciones locales (como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) sin que haya recibido reproches de constitucionalidad, no se advierten los motivos por los cuales su adopción a nivel nacional podría ser inconstitucional.
IX.2. Requisitos específicos de la medida suspensiva (La previa petición en sede administrativa de la suspensión de efectos).
IX.2.1. Se destaca sobre el punto el fallo emitido por la Corte in re "Hughes Tool Company SACIFI" (64) donde dicho Tribunal desestimó una acción de amparo, bajo el argumento de que se encontraba pendiente de decisión un recurso en sede administrativa planteado por la interesada, y que el amparo "no puede ser utilizado para sustraer la cuestión debatida del conocimiento de la autoridad que interviene en ella por recurso del propio interesado (Fallos: 303:419, 422 y sus citas)".
En esa línea, agregó que "...la demandante persigue paliar las consecuencias de su desconfianza sobre la actitud que asumiría la administración ante una petición deducida con apoyo en el art. 12 de la ley 19.549, mas ello no autoriza a prescindir del recaudo en examen ni justifica la afirmación del a quo sobre el exceso ritual..." dejando en claro así la exigibilidad de cumplir con los recaudos previstos en el art. 12 de la LNPA.
Y esta clara línea es compartida por las Cámaras de Apelaciones. Así, la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal resolvió que: "...el proceso administrativo es por esencia revisor de actos, por lo que al ser necesario el agotamiento de la vía administrativa previa, va de suyo que también el pedido de suspensión de los efectos del acto requiere generalmente, un previo pedido en tal sentido a la propia administración. Peticionada en sede administrativa dicha suspensión, de la denegatoria expresa o tácita puede acudirse a la vía judicial, aún cuando exista un recurso pendiente sobre el fondo en sede administrativa." (Cfr. CNFed. y Com. sala III in re: "Austral Líneas Aéreas S.A. c/ E.N. —FAA— y otros s/ medidas cautelares" Sentencia del 8/3/00. En igual sentido CNFed. Cont. Adm. sala V, in re: "Gas Nea S.A. c/ Resolución 2346 — ENARGAS (Expte. 4934)" sentencia del 7/11/01).
Asimismo la sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo con claridad meridiana que: "La presunción de validez de los actos administrativos impide, por regla, disponer la suspensión cautelar de sus efectos (...) Además, su procedencia se halla supeditada a que tal suspensión haya sido pedida en la administración y denegada por ésta, y que el perjuicio invocado no sea susceptible de ser reparado por los cauces ordinarios." (in re: "Tienda León, Manuel S.A. c/ Estado Nacional —FAA" La Ley-1996-D, 127.)
IX.2.2. La crítica ensayada a este precepto fue que, en determinadas circunstancias, su aplicación lineal asomaba "...como una mera formalidad dilatoria, disparadora de graves deterioros a garantías y/o derechos constitucionales..." (65) .
Resulta francamente inatendible la argumentación, en tanto no se advierte el modo en que el pedido previo por el breve plazo de cinco días podría afectar —ni siquiera elípticamente— garantías ni derechos constitucionales.
Tal cuestionamiento, omite —entonces— que el control de constitucionalidad de las leyes debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos, 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447 entre muchos otros).
IX.2.3. Por último, no podemos dejar de señalar que similar requisito es exigido en el ámbito del Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, cuyo art. 25, en su inc. 2, dispone que:
"Para decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa el estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial."
No vemos entonces el motivo por el cual a nivel nacional debiera ser reprobada una norma que fue receptada sin resistencia en otras jurisdicciones.
X. Conclusión
El esquema diseñado por la ley 26.854, cuenta con el aval de la doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del fuero especializado, el Contencioso Administrativo Federal.
No advertimos entonces cómo, una ley que viene a plasmar expresamente la experiencia recogida durante años de práctica, podría ser calificada de inconstitucional.
En rigor, lo que parecería subyacer es un replanteo sobre la discrecionalidad legislativa y la judicial. En fin, precisar reglas sobre cuya base se expidan las medidas contra el Estado no comprueba por sí lesión a la tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, viene a resguardar el debido proceso y a evitar que por la desnaturalización de los institutos procesales se perjudique el interés público.
En una sociedad la existencia de reglas claras y expresas colabora con la seguridad jurídica, en tanto los interesados, conocen de antemano los presupuestos a tener en cuenta para cada situación.
En fin, no puede soslayarse que es doctrina del alto tribunal que la garantía de la defensa en juicio contempla la necesidad de que el litigante conozca de antemano las "reglas claras de juego" a las que atenerse en aras de la seguridad jurídica (66), por lo que el dictado de la ley 26.854, lejos de ser calificada como inconstitucional, debe valorarse como un gran paso en esa dirección.
(2) Hauriou, al explayarse sobre las diferencias entre el derecho privado y el derecho administrativo, ha dicho que: "En derecho privado, las reglas de derecho aparecen como trascendentes a los sujetos de derechos que ellas limitan; es decir como establecidas, mantenidas y ejecutadas sin que tengan acción sobre ellas... estas disciplinas se dedican a mantener el equilibrio en la balanza entre las partes. (...) Por el contrario, el derecho administrativo es una disciplina que no mantiene equilibrada la balanza entre las partes. Por un lado, en el plano del derecho administrativo, se encuentran dos categorías distintas de partes o de sujetos de derechos: los administrados y las diversas personas morales administrativas. Por el otro, estas dos categorías de actores jurídicos tienen derechos y poderes muy diferentes, sea en sus relaciones recíprocas, sea respecto de las reglas de derecho. Para el cumplimiento de su misión, las administraciones públicas poseen derechos, exorbitantes del derecho común ... Aún más, para ejercerlos, gozan de privilegios particulares y muy especialmente de la prerrogativa de actuar de oficio, que les permite ejecutar las decisiones tomadas sin preocuparse del consentimiento de los interesados... Así concluye el destacado autor que ... el derecho privado es una disciplina impregnada de justicia conmutativa, mientras que el derecho administrativo está saturado de justicia distributiva. Y mientras la primera, es una justicia entre partes iguales, sin preocupación de un interés superior, la distributiva es la que es interior a un grupo social y que, por esta razón, tiene muy en cuenta los intereses del grupo; implica en beneficio de quien la aplica una gran reserva de poder disciplinario y no se preocupa sino muy poco de la igualdad entre las partes... (HAURIOU, André, La Ley, 4,1 "La utilización por el derecho administrativo de las normas y principios del derecho privado").
(3) García Pullés ha explicado sobre el punto que uno de los problemas que se presentan en el estudio de las medidas cautelares es la dispersión y el equívoco terminológico, en tanto "se habla, entre otros ejemplos, de suspensión de los efectos del acto administrativo, de medida de no innovar, de medida cautelar innovativa" (García Pullés, Fernando R., Tratado de lo Contencioso Administrativo T. 2, p.818, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
(4) Al respecto, las posturas oscilaban pendularmente entre exigir previamente el pedido de suspensión en sede administrativa, y que este fuera denegado, hasta relativizar este requisito, al extremo de soslayarlo (Comadira, Julio R., Procedimiento Administrativo, T. I, ps. 253 y 254, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, y las citas allí invocadas). Esta discordancia de criterio también fue advertida por Ezequiel Cassagne, quien señaló que "Ante la falta de un código en la materia que establezca reglas claras, es lógico que se encuentren tanto en la doctrina como en la jurisprudencia opiniones dispares con relación a la suspensión cautelar de los efectos de los actos administrativos" (Las medidas cautelares contra la Administración, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Director Juan Carlos Cassagne, T. II, p.280, La Ley, Buenos Aires, 2007.
(5) En jurisprudencia, antes del dictado de la Ley N° 26.854, existían posturas contrapuestas, entre quienes vedaban este tipo de medidas (CNCAF, sala V, 26.3.97, autos "Denegri") y quienes las admitían (CNCAF, sala IV, 25-9-07, "Rizzo, Jorge"; sala I, 9-10-07, "Peralta Ramos", sala III, 26-12-07, "Pesquera Galfrío SA", entre muchos otros, citados por Hutchinson, Tomás, "Algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas cautelares en las que interviene el Estado", Abeledo Perrot N° AP/DOC/1923/2013.
(6) Las conductas abusivas han sido variadas y han consistido tanto en la obtención anticipada por vía cautelar de lo que debería ser debatido en el proceso de fondo, dando lugar a la indefinida prolongación de su vigencia y la pérdida de interés del proceso principal, afectando la defensa en juicio y tutela judicial efectiva de la parte afectada por la medida, como en la "selección por parte de aquéllos que litigan contra el Estado, de jueces ´amigables´, aún cuando estos no resulten competentes para intervenir en el proceso de que se trate. Aparece así como un fenómeno cada vez más frecuente el dictado de medidas cautelares por parte de jueces que, una vez despachada la medida se declaran incompetentes. En otros supuestos, más graves todavía, asumen incluso la competencia para atender la cuestión principal y el Estado se ve privado de discutir esas medidas contrarias a derecho, sea por el alcance limitado que tiene hoy en día la inhibitoria como por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de recurso extraordinario que, como sabemos, implica que dicho recurso no es idóneo para discutir cuestiones de competencia si no se encuentra afectado el fuero federal...". Cuesta, Rodrigo, "La nueva ley de medidas cautelares en los casos en que el Estado nacional es parte. Protección del interés público y derechos fundamentales", 2014, www. Infojus.gov.ar, DACF140066.
(8) Fallos, 311:1565; 315:952; 328:690; 330:1989 —voto de los doctores Highton de Nolasco y Maqueda—, entre muchos otros
(11) En tal sentido, Comadira explica que el CPCCN, cuya materia principal es la "regulación de los conflictos privados es aplicado al litigio contencioso administrativo, sólo por analogía", Comadira, Julio R., "Las medidas cautelares en el proceso administrativo (con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto)", La Ley 1994-C, 699. En similar línea, Cassagne sostiene que ante la ausencia de un Código "en el orden nacional, condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar, por analogía, la llamada figura de la ´prohibición de innovar´, legislada en el ordenamiento procesal civil, cuya utilización en los procesos cautelares permitía obtener la suspensión de actos administrativos como lo confirman los numerosos Fallos de los tribunales dictados, sobre todo después de la década iniciada en 1960", Cassagne, Juan Carlos, "Medidas cautelares en el contencioso administrativo", La Ley 2009-E, 921.
(23) Gordillo, Agustín, Derechos Humanos, Fundación de Derecho Administrativo, p. I-5, www.gordillo.com.
(24) En igual sentido, Buteler, Alfonso, "Ley de medidas cautelares en las que el Estado es parte", La Ley 15/7/2014.
(25) A modo de ejemplo, en los autos caratulados "Unión de Empleados de la Justicia de la Nación (UEJN) c. Estado Nacional s. Medida cautelar (autónoma)", expediente 75.037/14, se aplicó la Ley N° 26.854 al Ministerio Público de la Nación, en tanto le fue requerido el informe previsto en el artículo 4° de dicho cuerpo normativo. Igual temperamento se adoptó en los autos "D´Alessandro Mauricio y otros c. EN - PGN s. Medida cautelar (autónoma)", expediente 75.039/14. Similar criterio fue seguido con relación al Consejo de la Magistratura, en los autos "Masi, Juan P. c. EN - Consejo de la Magistratura s. Proceso de conocimiento", expediente 15.769/15, todos emitidos por Juzgados de 1° Instancia del fuero Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal.
(27) PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva, hoy", La Ley 2014-C, 1134, cita online AR/DOC/1538/2014.
(28) PEYRANO, Jorge W., "Procesos cautelares, urgentes y tuitivos de la ley. Tendencias sistémicas", La Ley, cita online AR/DOC/1844/2009.
(29) Refiriendose a la tutela anticipatoria, Berizonce explicó que "en cualquiera de sus variantes resulta, sin duda, diversa de la cautelar, por manera que no parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsunción que le reste autonomía, desdibujando sus caracteres típicos" y que "...Las medidas anticipatorias revisten autonomía, derivada de sus caracteres propios, diversos de los que perfilan a las medidas cautelares asegurativas, por lo que están sujetas a reglas específicas y diferenciadas", Berizonce, Roberto O., "Tutela anticipada y definitoria", JA-1996-IV, 741.
(32) CSJN "El Brujo SRL" (Fallos 335:1650), dictamen de la Procuradora Fiscal al que remite la CSJN.
(36) Más cercano en el tiempo, la Sala II del mismo fuero resolvió de igual modo en autos: "Defensa del Usuario del S P A C (Incidente Med.Cautelar) y otros c/E.N. (Dto. 393/99) Secretaría de Transporte (Resol. 417/99) y Otro s/proceso de conocimiento", sentencia del 10-4-01 (en igual sentido, esa misma Sala II in re "Alessandro, Juan C. c/ COMFER-PEN s/ medida precautoria", 11/5/93, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, pág. 74).
(38) Por lo demás, hace varios años que la doctrina reclama una regulación específica de las medidas anticipatorias (o diversas formas de tutela urgente) que resguarden la posición del sujeto pasivo. En esta línea, Berizonce ya en el año 1996 decía que "Las medidas anticipatorias susceptibles de producir efectos materiales definitivos deben ser explícitamente reguladas en la ley, son de interpretación restringida y requieren, para su otorgamiento, por regla, la previa audiencia de la contraria, sin perjuicio de su impugnación por los medios comunes", Berizonce, Roberto O., "Tutela anticipada y definitoria", JA 1996-IV, 741.
(48) Se hace evidente la prolija sistematicidad que une cada precepto de la Ley N° 26.854 y que prescindir de uno de ellos, implica destruir la armonía con que fue diseñada por el legislador, obstruyendo el cumplimiento de los objetivos buscados con su sanción.
(50) "La modificación de una norma anterior por otra posterior de igual jerarquía no constituye un problema de orden constitucional". (Fallos, 327:5002; 329:1586 entre muchos otros).
(51) cfr. C.S.J.N. in re: "Distribuidora Química S.A. c/ Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, P.E.N. y otro s/ Amparo — ley 16.986" D. 161. XXXII, sentencia del 19-5-1997.
(52) CNCAF, sala IV, "Liprot SRL —inc. med. c. EN —M° Industria— SCI - AFIP - RS 3252, 3255, 1/12 (DJAI 131634) s. Dirección General de Aduanas", expediente 22.963/13, resolución de octubre de 2013.
(53) Ezequiel Cassagne, ha señalado con precisión esta situación al indicar que "...para un sector de la doctrina, la suspensión judicial de los efectos de un acto administrativo que ha comenzado a producir sus efectos importaría, no ya la clásica medida de no innovar, sino una medida innovativa, toda vez que se busca restablecer una situación modificando la existente, o sea, suspendiendo los efectos que está produciendo un acto administrativo. Pero ... otros autores como Palacio sostienen que siempre estaríamos en presencia de una medida de no innovar, pues en estos casos se trataría de la prohibición de innovar la situación anterior al acto administrativo que conculca los derechos". ("Las medidas cautelares contra la Administración", en Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Director Juan Carlos Cassagne, T. II, p.279, La Ley, Buenos Aires, 2007).
(54) En similar sentido, Sammartino, Patricio M, "La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable", ED 177-768.
(56) Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", B-140/11, de fecha 3-7-2012. En igual sentido, ver las resoluciones de fecha 3-7-12 en las causas "Asociación Obrera Minera Argentina (A.O.M.A.) y Otras c/ Estado Nacional (Provincia de San Juan citada como Tercero) s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, A-138/11; y "Minera Argentina Gold S.A. c/ ESTADO NACIONAL (Provincia de San Juan citada como Tercero) s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad M-185/11.
(57) CSJN, "Márquez, Alfredo Jorge c. ANSeS y otro s. Incidente", 20-8-14, La Ley 17-09-14, cita online AR/JUR/43863/2014..
(58) Extraído de Gambier, Beltrán, Zubiaur, Carlos A., "Las medidas cautelares contra la Administración (Fundamentos, presupuestos y aplicación del artículo 12 de la ley 19.549)", La Ley 1993-D, 690, con cita de Mairal, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública", T. II, ps. 818/827.
(59) García Pullés, "Tratado de lo contencioso administrativo", T. 2, p. 814, Ed.Hamurabi, Buenos Aires, 2004.
(60) Conf. CNCAF, Sala II, "Irurzun SA", La Ley, 1982-C, 401, citado en Gambier, Beltrán, Zubiaur, Carlos A., "Las medidas cautelares contra la Administración (Fundamentos, presupuestos y aplicación del artículo 12 de la ley 19.549)", La Ley 1993-D, 690. CNCiv, Sala K, diciembre 31-1996, "Algodonera San Nicolás y otros c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. amparo", JA 177-24, con nota de Sammartino, Patricio M.; entre muchos otros.
(65) Liprot S.R.L —Inc. Med c. EN— M° Industria - SCI —AFIP— RS 3252 3255 1/12 (DJAI 131634) y otro s. Dirección General de Aduana", (Expediente N° 22.963/13), Juzgado Cont. Adm. Fed. N° 10, 11-7-13 (resolución revocada parcialmente por la sala IV de la CNCAF.
(66) Fallos, 311:2082.
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