Admisibilidad de la demanda contencioso administrativa en la PBA
Apuntes sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso-administrativa en la Provincia de Buenos Aires[1]
Por Nicolás Diana
“En el mundo de las ciencias naturales (físicas) la articulación entre la teoría y la práctica se realiza por medio de la intuición que levanta hipótesis y la verificación que la confirma (o falsea). En el mundo del Derecho se cuenta, además, con el instrumento áureo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento práctico, tal como nos enseñaron los juristas romanos en una lección de permanente actualidad. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá haber lógica, más no vida.[2]
1. Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad un acercamiento prudente a distintos aspectos normativos y algunos prácticos de los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso-administrativa en la Provincia de Buenos Aires. Prudencia que, adelantamos, implicará sentar opinión en determinados puntos y dejar abiertas otras cuestiones que tienen que ver con la aplicación del nuevo y dilatado Código Contencioso Administrativo provincial.[3]
Cuando nos referimos al contencioso administrativo, indefectiblemente la mayoría de los autores no hacen sino hacer referencia al origen del concepto en el Derecho francés, con la confusión que supone la idea de los sistemas de justicia retenida y judicialista para juzgar al Estado, máxime ante la inexistencia –en nuestro país– de un órgano similar al Consejo de Estado inserto en el ámbito de la Administración Pública.[4]
En el orden nacional, “el término contencioso administrativo (o causa contencioso-administrativa strictu sensu) tiene un significado preciso: Contienda judicial originada por la actividad o inactividad de la administración pública (en sentido amplio) que debe resolverse mediante la aplicación preponderante de normas o principios de derecho administrativo por encontrarse presuntamente vulnerados derechos o intereses de carácter administrativo.”[5]
El contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, encierra toda una problemática que supo estar cobijada, en el pasado, en la inexistencia de un sistema procesal pleno[6] con relación a la Administración , en el cual la Suprema Corte de Justicia actuaba con competencia originaria y única, en este tipo de causas,[7] según el sistema del antiguo Código Varela,[8] primer código nacional que reguló los procesos especiales contra la Administración y que tenía como base constitucional el texto del art. 149 de la Constitución Provincial
Sistema que fue tomado inicialmente por la mayor parte de las Provincias argentinas, en lo que al proceso contencioso-administrativo se refiere, quedando en los respectivos códigos –en la generalidad– establecer “la materia incluida y excluida del conocimiento del Tribunal” el que, es en sí único y el más elevado.[9]
Con un ideal de plena demandabilidad del Estado, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994,[10] en el último párrafo del nuevo art. 166, estableció que “Los casos originados por la actuación u omisión de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo con los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”.[11]
En una primer lectura de la norma, podría señalarse que:
i) la competencia contencioso–administrativa ha quedado determinada no sólo por el carácter subjetivo del ente (público o privado) que se trate, sino principalmente en razón de la materia, dado preeminencia al ejercicio de la función administrativa;
ii) la obligación de creación del fuero contencioso administrativo, como uno especial dentro de la justicia provincial;[12]
iii) el reconocimiento de procedimientos (jurisdiccionales) especiales; y,
iv) la determinación legal de los casos en los cuales resulte obligatorio el agotamiento de la vía administrativa.[13]
No obstante tal prescripción, también debe ponderarse que el art. 168, del mismo plexo, dispone en su primer párrafo que “Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que les fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales” y que el art. 15, también de la Ley Fundamental provincial, establece que “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial...”
Del juego armónico de dichas normas constitucionales, se colige que el Poder Legislativo provincial se encuentra facultado (obligado) para legislar respecto a la materia contencioso administrativa y que lo atinente a la cuestión de la habilitación de la instancia judicial, es un tema típicamente procesal, sin que la mera reglamentación del acceso a la Justicia , pudiera significar prima facie una restricción del derecho a tutela judicial efectiva, ni mucho menos.[14]
Según lo recuerda D´Argenio, existe en la Ley Fundamental una aceptación de la plena vigencia del principio de tutela judicial efectiva plasmado en sus arts. 15 y 166, lo que se encontraría corroborado en la exposición de fundamentos de esta última norma plasmada en el diario sesiones de la Convención Constituyente , abonado esto en las palabras del convencional Daniel Soria, por cuanto “Se elimina –en el artículo 166 de la Constitución provincial– la expresión previa denegación que originó innúmeras dificultades para el acceso a la Justicia sobre la base de una aplicación del dogma revisor.”
“La cláusula […] alude a la actuación y omisión de determinadas personas públicas, estatales o no estatales, y privadas. Con esta expresión se abarcan todas las modalidades o formas de la conducta administrativa, tanto los hechos como los actos unilaterales o plurilaterales, aún contractuales, los generales o los particulares. No quedan excluidos modos de conducta jurídico administrativa dentro de esta cláusula constitucional.”[15] (El subrayado está en el original).
Tiempo atrás habíamos recordado que "Juzgar a la Administración es, ciertamente una garantía, y una garantía esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre […] juzgar a la Administración es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor".[16]
Siendo reincidentes en la temática pasaremos simplemente revista al control de la habilitación de instancia en el orden federal, para luego dedicarnos a las circunstancias propias de la Provincia de Buenos Aires y su problemática ya no sólo constitucional sino también legal.
2. El sistema de habilitación de instancia instaurado en el orden federal y el agotamiento de la vía administrativa
Según se ha dicho “El fundamento del proceso administrativo radica, en interés de la sociedad, en que las pretensiones relativas a una cuestión de derecho sen objeto de una solución jurídica por parte de un juez que ofrezca garantías de capacidad y de imparcialidad,”[17] correspondiendo agregar dentro de un procedimiento pleno, sin mayores rigorismos formales pare quien pretende una tutela efectiva de sus derechos o intereses.
Previo al análisis del sistema de habilitación de instancia de la Provincia de Buenos Aires, resulta de utilidad ver el sistema nacional.
2.1. La ausencia de un Código Procesal Contencioso Administrativo Nacional
Ante la ausencia de un Código Contencioso Administrativo Nacional, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, aprobada por el Decreto Ley N° 19.549/72, la doctrina ha sido conteste en considerar que su Título IV, no se limita a determinar los requisitos que el particular debe satisfacer para impugnar judicialmente los actos administrativos -tal como parece sugerir su denominación- sino que, en realidad, regula las condiciones generales de admisibilidad de la acción contencioso administrativa, que comprende tanto a los actos como a otros supuestos[18], criterio también destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[19]
El instituto de la habilitación de instancia no tiene raigambre constitucional, sino legal, sin perjuicio de las motivaciones que llevaron en su momento al Congreso Nacional a efectuar esa suerte de "delegación" en el Poder Ejecutivo, su existencia para algunos no implica “…una idea reñida con el principio de división de poderes establecido por nuestra Constitución”, no significando ello afirmar “que la existencia del instituto se funda en la división de poderes,” sino más bien considerar que “permitir el enjuiciamiento del Estado sin observar los requisitos de orden público establecidos al efecto por el legislador, implica comprometerlo, importando una cuestión de gravedad institucional.”[20]
No sin destacar las opiniones discordantes en uno u otro sentido, enriquece por lo menos el acercamiento a la problemática, tener en cuenta que “Un error inicial de interpretación sobre el alcance de las fuentes constitucionales y sus bases históricas condujo a un sector de la doctrina a sostener que el sistema judicialista de algunos países iberoamericanos, como la Argentina , ha adoptado el modelo norteamericano. Esta postura, parcialmente cierta en punto a otros aspectos de la organización del Poder Judicial, no tiene en cuenta que la interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del Ejecutivo constituye la pieza básica en que se apoya la estructura del sistema judicialista argentino y de otros países iberoamericanos que, aparándose del modelo francés, adoptaron la fórmula prescripta en la Constitución de Cádiz de 1812.” [21]
Cualquiera sea el fundamento para justificar los orígenes del sistema judicial argentino, especialmente del contencioso-administrativo, lo evidente es que superada la etapa original de la venia legislativa previa, se inició un camino plagado de obstáculos para lograr controlar el ejercicio de la función administrativa por parte de los entes estatales. Camino sinuoso y cuesta arriba, donde las vías reclamatoria y recursiva –sobre todo en el orden federal– se transformaron en las protagonistas de un Estado ajeno a los principios de legalidad y de libertad de sus ciudadanos, que pretendía erigirse en un poder indemne a cualquier juicio.
El agotamiento de la instancia administrativa debería ser sólo un mecanismo a través del cual se le otorga a un poder del Estado el deber de constatar el cumplimiento de los requisitos y exigencias que la misma ley prescribe para que pueda juzgar a otro poder del Estado, ya que “De no encontrarse cumplidos los requisitos, el juez sencillamente se encuentra incapacitado para decir el derecho, le falta la iurisdictio para pronunciarse en esa causa”, debiéndose conformar un equilibrio entre la Administración juzgada y el Juzgador.[22]
Con anterioridad a las reformas introducidas por la Ley N º 25.344 al sistema estatuido en el Decreto – Ley Nº 19.549/72, nuestro más Alto Tribunal, se había expedido al respecto en la causa “Serra”,[23] señalando que:
a) más allá del grado de acierto o error que pueda predicarse del sistema, “no puede olvidarse que el mismo es el establecido por el legislador en una opción interpretativa de la Constitución Nacional ”;
b) “…nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisión por parte del Poder Judicial de los actos emanados de la Administración Pública , aunque sometida a ciertas condiciones de procedencia de la acción -habilitación de la competencia judicial por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la acción o recurso de que se trate- que pretenden asegurar que sea la misma administración -también positivamente sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de legalidad administrativa- quien resuelva sus conflictos jurídicos, cumpliendo así con un aspecto necesario de su competencia constitucional de administrar conforme con el mismo ordenamiento, y que el cuestionamiento judicial de los actos administrativos no lleve -por la natural extensión de los plazos de prescripción- a la inseguridad de la efectiva ejecución de los cometidos administrativos.”
c) “…esta finalidad lógica del sistema -asentado sobre la idea rectora del principio de la división de poderes- no se ve empañada por la circunstancia de la eventual duración de la posterior tramitación judicial. Por el contrario, iniciada la acción impugnatoria dentro del plazo legalmente previsto, la administración -conocedora de la intervención judicial sobre el acto en cuestión- decidirá responsablemente si ejecuta o no el acto, para lo cual cuenta, además, con el instrumento suspensivo que le acuerda el artículo 12 de la ley 19549, sin perjuicio de la suspensión judicial cautelar, en los casos extremos en que ello resulte procedente.”
d) tal interpretación “…constituye una aplicación -en principio y hasta que su constitucionalidad no sea desafiada- razonable de la idea directriz de la división de poderes, que opera sincrónicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional -que emerge de la garantía del debido proceso- cual es el principio pro actione a que conduce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se deriva, necesariamente, del artículo 18 de la Constitución Nacional , cuya regulación se integra, además, con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23054 y ratificado el 5 de setiembre de 1984, tiene el carácter de ley suprema de la Nación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 Ver Texto de la Constitución Nacional (confr. causa E.64.XXIII, "Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros", considerando 15).”
e) la Administración Pública puede renunciar a la prerrogativa de oponer la ausencia de habilitación de la instancia judicial “expresa o tácitamente (ver, en este sentido, la doctrina de Fallos: 313:228 y causa C.160.XXIII "Construcciones Taddia S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ cobro", sentencia del 6 de octubre de 1992)- y, de otra, aplicarse sólo y estrictamente a aquellos casos en que la pretensión hecha valer en la acción o recurso intentado se dirija principalmente a hacer cesar la nueva situación jurídica que emane del acto administrativo o bien, que precise de la declaración de invalidez del acto -esto es, hacer caer su presunción de legitimidad- para posibilitar, así, la procedencia de la acción que dicha presunción obstaculiza.”
2.2. Fundamentos del instituto de la habilitación de instancia
El instituto de la habilitación de instancia, detrás de una pátina de mera formalidad y de su calidad de presupuesto para la procedencia de la acción contencioso administrativa, esconde la renuencia de un Estado ajeno al interés general y, con él, de los administrados quienes ven cada vez más postergada la posibilidad de acceso a la jurisdicción.
Ese parecería ser de alguna manera, tal como lo señala Gordillo, el fin perseguido en materia de habilitación de instancia en el orden federal –o por lo menos el sistema instaurado por el Dec. Ley Nº 19.549/72 y la Ley N º 25.344- implicando "una irrazonable restricción a la garantía constitucional, supranacional e internacional de acceso inmediato y expedito a una instancia judicial pronta y cumplida. Por ello es que el constituyente de 1994 dijo que podía acudirse a la instancia judicial en materia de amparo sin necesidad de agotar la vía ni hacer el reclamo administrativo previo. Es una orientación que deberá expandirse en el futuro".[24]
Orientación que esta nueva Corte Nacional, en principio, parecería haber adoptado, conforme se describirá someramente más abajo, aunque queda la última palabra siempre supeditada a sus futuras decisiones.
Es de puntualizar que la habilitación de la instancia judicial, implica el agotamiento de la instancia administrativa —si es que realmente podemos hablar de una verdadera instancia administrativa— y posteriormente el examen y control de los requisitos de admisibilidad de la acción impetrada ante el Poder Judicial.[25]
Como bien lo ha puntualizado Mairal, "si se recuerda que la defensa en juicio de los derechos de los particulares frente a la Administración , ya sean ellos regidos por el derecho civil, comercial o administrativo, está garantizada por la Constitución Nacional y, por ende, preexistía a la sanción de la L.P .A., no es irrazonable interpretar a ésta en el sentido de aumentar, y no disminuir, el grado de protección jurídica dispensado a aquéllos a la fecha de su vigencia. Sobre esta base, pues, cabe sostener soluciones que, basadas en una elaboración de las diversas normas aplicables de la L.P .A. y de su D.R., alcancen un ponderado equilibrio entre las garantías constitucionales que merece el derecho sustancial y los requerimientos de una tramitación ordenada que respete, pero no idolatre las formalidades del procedimiento".[26]
Lamentablemente, el derecho procesal administrativo –en el orden federal– a contrario sensu de lo que idealmente se plantea en el procedimiento administrativo respecto al principio del informalismo (formalismo atenuado), se encuentra en abierta oposición, sobre todo en lo que respecta a la problemática de la habilitación de la instancia judicial con un monopolio natural de administrados que no accederán nunca a la justicia.
2.3. La Corte Suprema
Según lo hemos manifestado con anterioridad, el sistema de habilitación de instancia federal requiere una revisión, más que judicial, legislativa; y es el legislador quien debería afrontar –concretamente en lo que a la acción procesal administrativa se refiere– la carga de la ausencia de un Código Contencioso Administrativo Nacional y asumir nuestra realidad constitucional, ajena a la que se vive en Europa o en Estados Unidos.[27]
En el orden nacional, cuando se pensaba que el enigma de la habilitación de instancia[28] se había solucionado con las reformas introducidas por la Ley N º 25.344 al Dec. Ley Nº 19.549/72, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en 26 de octubre de 2004, en los autos caratulados "Resch, Héctor Juan c. Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina",[29] a través de lo pensamos en su momento como un obiter dictum, ha sentado las bases para volver a la doctrina acuñada por dicho tribunal en "Cohen".[30]
En esa causa, la Corte Federal haciendo propio el dictamen del Procurador General, había fallado en contra del control de oficio de la habilitación de instancia[31] (y del plazo del art. 25, dec. ley 19.549/72) por parte de los jueces, por cuanto éstos no pueden (ni podían) convertirse en intérpretes de la voluntad implícita de alguna de las partes, sin alterar con ello el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria;[32] sin que el principio del iura novit curia resultara aplicable, por cuanto ello excedería el ámbito de lo que es propio de la función jurisdiccional.
Asimismo, en "Construcciones Taddía S.A. c. Estado Nacional"[33] se ratificó tal precedente, agregando que el examen de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis era incompatible con el carácter renunciable de la habilitación de instancia como defensa, teniendo en consideración "las disposiciones legales vigentes a este respecto en el orden federal".
Años más tarde, en el precedente "Gorordo Allaria de Kralj, Haydeé María"[34] se resolvió en sentido contrario, indicando que "para que el órgano jurisdiccional pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se deduce es preciso que concurran ciertas circunstancias establecidas por el derecho procesal conocidas como requisitos o presupuestos procesales.
El examen de estos recaudos, que condicionan la admisibilidad de la pretensión, puede ser efectuado no sólo a requerimiento de la demandada, sino también, dada su naturaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda (art. 337, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación ), sin que por ello se convierta en el intérprete de la voluntad implícita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria" (cons. 7°);[35] y que "dada la condición de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecida en el art. 25 de la ley 19.549 el juez de primera instancia estaba facultado para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar en caso contrario in limine la pretensión [...] pues su falta no requería la expresa denuncia por parte del demandado".
Si bien la Ley N ° 25.344 no modifica el sistema de impugnación del acto administrativo, si lo hace con los arts. 30 a 32, que regulan el reclamo administrativo como uno de los requisitos para habilitar la instancia judicial, incidiendo sobre la impugnación judicial de actos administrativos.[36]
Conforme lo ha expresado la Corte Suprema "La finalidad del reclamo administrativo previo es producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el control de legitimidad de lo actuado... propósito fundado en motivos de indudable prudencia que aconsejan que el Fisco no sea llevado a juicio sin haber tenido previamente la posibilidad de tomar conocimiento de los extremos en los que el particular sustenta su reclamación y evaluarlos para pronunciarse sobre su procedencia".[37]
2.4. Los arts. 23 a 32 del Decreto Ley Nº 19.549/72
Las normas del Decreto Ley Nº 19.549/72, modificadas por la Ley N ° 25.344, disponen que:
- No podrá demandarse al Estado nacional o a sus entidades autárquicas sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24. Es decir deba atacarse actos administrativos de alcance particular o general, contra los cuales no procede el reclamo strictu sensu, sino los correspondientes recursos o reclamos impropios, según los casos (art. 30).[38]
- El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial (art. 30, recepta el principio de congruencia).[39]
- El reclamo deberá resolverse dentro de los noventa (90) días de formulado; vencido ese plazo, deberá requerirse pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25 –noventa días hábiles judiciales-, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción (art. 31).
- Los plazos establecidos para resolver el reclamo y considerar denegado tácitamente el mismo, podrá ser ampliado por el PEN, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente (art. 31).
- La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa, por cuanto queda habilitada la vía judicial, eliminando la discusión doctrinaria que existía al respecto (art. 31).
- Con carácter previo a proveer la causa, los jueces deberán comprobar de oficio el cumplimiento de los recaudos previstos en los arts. 23, 24 y 30, como así también el no vencimiento del plazo de caducidad de los arts. 25 y 31.
- El reclamo administrativo previo no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual (art. 32).
La omisión del agotamiento de la instancia administrativa, sea por vía de recurso o de reclamo, determina en la actualidad la ausencia de jurisdicción del magistrado que intervenga, quien tiene la obligación de juzgar el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad de la acción.
No podemos dejar de mencionar que la situación normativa actual es distinta a la existente en tiempos de “Cohen”, “Construcciones Taddía S.A.” y “Gorordo”, es decir, previa a la sanción de la Ley N º 25.344, y que el Tribunal en “Resch” parece haber dejado de lado, como si el art. 31 del Dec. Ley Nº 19.549/72, no existiera en su actual redacción.
Es que "la buena tendencia de abandonar los criterios de un 'contencioso administrativo' comparado, que nada tiene que ver con nuestro régimen procesal vigente en el orden nacional", como demostrativo del "camino para terminar de abandonar otras reliquias de esas épocas, como la 'habilitación de la instancia' a la cual está emparentada, que sólo sirven para denegar justicia al administrado",[40] se había perdido con “Gorordo” y la Ley N º 25.344.[41]
La sentencia en la causa “Resch” se circunscribe en una nueva etapa abierta por el Máximo Tribunal, a partir de julio de 2004, con la decisión recaída en la causa “Bottaro”[42] en donde se sostuvo que aun cuando "es inadmisible la acción de indemnización por daños sin cuestionar dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo que desestima la pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado, se advierte que la alzada omitió ponderar que de la mera confrontación de las constancias del expediente surgía que el decreto que dispuso la cesantía del actor fue impugnado judicialmente en término, pues desde la fecha en que se entendió que había quedado notificado [...] hasta el día de presentación de la demanda [...], no habían transcurrido los 90 días hábiles judiciales requeridos por aquella norma".
Pese a que “Bottaro” reiteró la doctrina sentada en “Alcántara de Díaz Colodrero”[43] y en el plenario “Petracca”,[44] lo limita frente a un acto administrativo dictado de oficio, con carácter definitivo y que agotaba por sí mismo la instancia prejudicial, estableciendo "una relativización del supuesto carácter revisor de la jurisdicción, en la medida en que no es el acto administrativo propiamente el objeto del recurso contencioso administrativo, sino las pretensiones que se deducen con relación a dicho acto".[45]
A todo evento, deberá evaluarse en el caso concreto cuál es el grado de afectación y/o vulneración del principio de defensa en juicio que supone el control de oficio de la habilitación de instancia instaurado en el art. 31 del dec. ley 19.549/72, como así también la constitucionalidad de su consagración legal frente a los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad y de división de poderes, y asimismo la conculcación del derecho de defensa en juicio.[46]
Mientras tanto, es en la justicia y en el máximo intérprete constitucional donde en cada caso particular se debe analizar las bondades del sistema, con las limitaciones políticas, sociales y estructurales impuestas al Poder Judicial por los otros dos poderes y que no son gratuitas.
Tal como lo expresó la Dra. Highton de Nolasco, a través de su voto en el fallo “Resch”, "el conflicto suscitado en estas actuaciones -respecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en el título IV de la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad- hallaría solución a través del dictado de normas procesales en lo contencioso administrativo que regulen, a nivel nacional, los recaudos necesarios para la habilitación de la instancia judicial en las causas contencioso administrativas. Así, tanto las diferentes interpretaciones que, respecto de la aplicación del citado título IV, han elaborado los tribunales inferiores, como las decisiones no unánimes de este Tribunal sobre la materia (Fallos: 322:551) constituyen prueba acabada de las dificultades que ofrece en la práctica la ausencia de disposiciones de aplicación general en la materia. La aclaración legislativa de esta cuestión contribuirá a fortalecer la seguridad jurídica y, de este modo, se evitarán situaciones potencialmente frustratorias de los derechos de los administrados. Las razones expuestas justifican que se dé cuenta de estas circunstancias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación para que, de considerarlo conveniente, las presente oportunamente al Congreso".
Opinión compartida por un sector de la doctrina, a favor de “la sanción de un Código o Ley de la Jurisdicción Administrativa
3. El sistema de habilitación de instancia en la Provincia de Buenos Aires con el Código Varela
3.1. Generalidades
El Código Varela, aprobado por Ley Nº 2961, en su art. 1º establecía, en principio, que las causas contencioso administrativas eran las iniciadas por los particulares o alguna autoridad administrativa, reclamando contra una resolución definitiva, dictada por el Poder Ejecutivo, las municipalidades o la Dirección General de Escuelas, y en la cual se vulnerase un derecho de carácter administrativo, establecido en favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposición administrativa preexistente.
De su simple lectura se colige que el concepto de proceso contencioso administrativo receptado era el clásico de proceso contra el acto administrativo y se requería siempre para habilitar la instancia judicial la existencia de una decisión definitiva.
En cuanto a los actos de carácter general, el Código disponía que el afectado (que podía ser no sólo un particular, sino también “otra administración pública”) debía reclamar ante la autoridad que hubiera dictado esa medida “y si la decisión final de la autoridad administrativa fuese contraria al reclamante, éste podrá promover el juicio contencioso administrativo en contra de esa decisión” (art. 2º).
En cuanto a los contratos administrativos (regidos por el Derecho Público), el art. 3º, preceptuaba que “Todas las resoluciones definitivas de las autoridades administrativas” que los rescindan, modifiquen o interpreten “darán lugar a una demanda contencioso administrativa, previa delegación a revocarla de la autoridad que la hubiere dictado.”
También se insertaba lo atinente a los actos de concesión o denegación de una jubilación o pensión, a efectos de iniciar la acción contencioso administrativa, por parte del que considere vulnerados sus derechos y la de repetición de las sumas indebidamente pagadas en concepto de impuestos, sin necesidad en estos casos de impugnar previamente en sede administrativa dichos actos (art. 4º).
El art. 7º, a su vez, regulaba lo relacionado al pronto despacho de la siguiente manera: “Cuando hubiesen transcurrido dos meses desde que un asunto que dé lugar a la acción contencioso administrativa estuviese en estado de dictar resolución definitiva, el particular o administración interesados deberán solicitar por escrito la resolución. Transcurridos dos meses desde la presentación de ese escrito, sin producirse la resolución definitiva, el particular o la administración interesados, estarán habilitados para iniciar la acción contencioso administrativa correspondiente por retardación, de acuerdo con el inc. 3 del art. 157 de la Constitución , y como si la resolución administrativa se hubiese producido y fuese contraria a los derechos del interesado.”
“Habrá también lugar a la acción contencioso administrativa por retardación, cuando la administración no dicte las providencias de trámite en un asunto que dé lugar a la acción contencioso administrativa, en los plazos establecidos por la misma autoridad administrativa en los decretos o reglamentos que fijen sus procedimientos.”
En cuanto al plazo para interponer la demanda contra la Administración , su art. 13, fijaba que “No podrá deducirse la acción contencioso administrativa sino dentro de los treinta días a la notificación personal, por cédula o por edicto, de la resolución administrativa que motiva la demanda”.
Los artículos siguientes, desde el aspecto también formal, disponían que:
- El consentimiento tácito o expreso de la resolución administrativa, manifestado por actos posteriores a la notificación, implicaba la pérdida del derecho para deducir la acción contencioso-administrativa (art. 14).
- La parte que hubiese intentado su acción por la vía ordinaria, no podrá abandonarla para seguir la contencioso-administrativa (art. 15).
- Se tenía por desistido todo juicio contencioso-administrativo que hubiese sido abandonado por el demandante durante un año, siempre que existiera pedido de parte (art. 20).
- La Suprema Corte podía acordar la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables; previa constitución de fianza (art. 22); la que podía ser dejada sin efecto cuando se pudiera producir perjuicios al servicio público (art. 23).
- Aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, en todo lo que no tuviese tramitación o términos especiales en el Código Varela (art. 25).
- El establecimiento de la Suprema Corte provincial como único tribunal de lo contencioso administrativo, la que debía resolver todas las causas de esta jurisdicción con la mayoría de sus miembros (art. 26).
3.2. Admisibilidad de la demanda contencioso administrativa
En cuanto a la procedencia de la acción (requisitos de admisibilidad) el art. 28, regulaba que la demanda contencioso administrativa podía interponerse por: a) un particular; b) una autoridad administrativa y c) la Fiscalía de Estado; en contra de resoluciones administrativas que reunieran las condiciones siguientes:
- Se tratase de una resolución definitiva, no susceptible de interposición de recurso administrativo alguno contra ella; o se verificase el caso del silencio;
- La resolución impugnada versare sobre un asunto relacionado al ejercicio de funciones administrativas;
- El acto recurrido afectare un derecho de carácter administrativo, establecido anteriormente en favor del demandante, por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo;
- Inexistencia en los tribunales de otra jurisdicción otro juicio pendiente sobre los mismos derechos de que tratara la demanda contencioso administrativa.
- Previo pago de la suma cuya obligación hubiera sido establecida en el acto que se impugnase, con aplicación del principio solve et repete (art. 30).
Asimismo, conforme al art. 29, la Suprema Corte podía desestimar in limine toda demanda referida a:
- Cuestionamiento del ejercicio de facultades discrecionales de la Administración ;
- Cuestiones en que el derecho vulnerado sea de orden civil o en que la autoridad haya procedido como persona jurídica;
- Actos administrativos que reprodujeran otros actos consentidos por el accionante;
- Asuntos en que alguna ley hubiera declarado expresamente que quedan excluidos de la acción contencioso administrativa.
En cuanto al análisis de la procedencia de la demanda instaurada (admisibilidad, entendida como “control de la habilitación de la instancia”) el art. 36, establecía que “La Suprema Corte , en el primer día de los que señale para ocuparse de los asuntos contencioso administrativos, tomará conocimiento de la demanda y resolverá si ella es o no procedente. Si esta resolución no fuese posible por falta de elementos de juicio, por no haber el poder administrador remitido el expediente administrativo, así lo declarará en auto motivado, mandando que se intime a la autoridad administrativa demandada que remita el expediente, o que informe sobre el asunto, en un término que no podrá exceder de quince días desde que constate que se recibió la intimación en la oficina a que fuese dirigida.”
En el sistema del Código Varela, se extraían los caracteres típicos (comunes) que luego fueron tomados por la mayoría de los códigos contenciosos administrativos provinciales:
a) tribunal competente (más elevado);
b) instancia única;
c) reclamación administrativa previa;
d) juicio pleno;
e) facultad del tribunal para ordenar la ejecución de la sentencia;
f) silencio de la Administración.[48]
Conviene detenernos aquí y destacar que el Código Varela únicamente regulaba la acción contenciosa de plena jurisdicción, desconociendo otros procesos contra la Administración incorporados por normas posteriores, como pueden ser las acciones de:
a) lesividad;
b) impugnación por ilegitimidad, y
c) de interpretación de normas (esta última aplicable por vía del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires).
En cuanto a la idea un sistema cuyo eje era el de justicia “retenida” en el Máximo Tribunal Provincial, tenía su razón de ser, en palabras del autor del antiguo código en que: “cuando la Suprema Corte ha sido instituida como Tribunal de lo contencioso administrativo, la Constitución ha sido perfectamente lógica en los principios que sirvieron de base al gobierno que ella organizaba. No se buscó entregar esas cuestiones al más alto Tribunal ordinario sino que, comprendiendo que era una materia distinta de las jurisdicciones ordinarias y que el derecho aplicable era distinto del derecho común, se buscó entregar las causas contencioso administrativas a un cuerpo cuya composición asegurase la mayor suma de ilustración y de equidad en sus decisiones. Los Consejos de Estado de la Europa Continental , entre cuyas atribuciones se encuentra la jurisdicción en alguna instancia de las cuestiones contencioso administrativas, han sido suplantados en la Constitución de Buenos Aires por la Suprema Corte de Justicia; pero esta suplantación no importa convertir la acción contencioso administrativa en una demanda ordinaria ante un Tribunal de derecho común”.[49]
Pero, ese sistema fue uno de los obstáculos más grande del contencioso provincial, por la cantidad de causas tramitadas en instancia originaria y la demora en su resolución, lo que afectaba el derecho a una tutela judicial efectiva.
4. La admisibilidad de la acción contencioso administrativa en la Provincia de Buenos Aires, luego de la derogación del Código Varela
4.1. Generalidades
Conforme se ha dicho, “Para que la realización jurídico procesal quede válidamente constituida y el juez pueda entrar a conocer en la cuestión de fondo es preciso el cumplimiento de una serie de condiciones, tradicionalmente denominadas requisitos de admisibilidad de la pretensión”.[50]
La pretensión, en palabras del maestro Couture, “es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva”.[51]
Pese que en los acápites anteriores, se han desarrollado parcialmente, cuestiones atinentes a la admisibilidad de la demanda en sede nacional y en sede provincial antes de la Ley N
Aunque, debemos recordar que “…si bien con avances y retrocesos en los últimos tiempos se advierte una tendencia progresiva al debilitamiento de la tradicional férrea formulación del recaudo en examen. Paradigma de ello es el art. 166, último párrafo, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en el cual, a fin de asegurar el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15 de la Const. Prov.
Antes de la Constitución de 1994, en las Leyes Fundamentales provinciales de 1889 (art. 157, inc. 3º) y de 1934 (149, inc. 3º), el requisito sine qua non para acceder a la instancia judicial era el agotamiento de la administrativa, aunque sin hacer referencia alguna a la interposición de recursos, sino a la previa denegación o retardación por parte de la autoridad administrativa dotada con competencia para reconocer o desconocer los derechos gestionados por la parte interesada. Es que la aparición del presupuesto del agotamiento de la vía en el orden provincial, recuerda Perrino, recién apareció en el Código Varela, en su art. 28, inc. 1º.[54]
4.2. La Ley N
A esta altura, corresponde hacer referencia al sistema estatuido en el Código Contencioso Administrativo aprobado por la Ley N º 12.008 (modificada por Leyes Nº 12.310, 13.101 y 13.325) –el que a todas luces fue inicialmente superador al del Código Varela–[55] pero que para un sector de la doctrina “no ha captado en toda su trascendencia la expresión de la materia administrativa que la reforma constitucional implica”,[56] como así también deja traslucir un viso cercano a la inconstitucionalidad en su texto actualidad frente al original.[57]
Más allá de las críticas que puedan razonablemente efectuarse,[58] las cuales compartimos en gran medida, debemos señalar que la cláusula general de la materia administrativa, reconoce que: “Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia , los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código” y que ”La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regida por el derecho administrativo. Procederá esta presunción aun cuando se aplicaren por analogía normas de derecho privado o principios generales del derecho.” (v. art. 1º).
De esta forma, la competencia en razón de la materia, en este aspecto, tiene en cuenta por sobre todas las cosas, el ejercicio de la función administrativa por entes provinciales –incluidos municipales– y otras personas públicas y privadas, con la presunción de su ejercicio por parte de los primeros.
Asimismo, su art. 2º, enumera, no taxativamente, los casos incluidos en la materia contencioso–administrativa,[59] a saber: a) impugnación de actos administrativos, de alcance particular o general, y de ordenanzas municipales; con excepción de aquellas sujetas al control del órgano judicial previsto en los arts. 166, segundo párrafo, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia y 24 inciso 3) de la Ley N º 11.922; b) los suscitados entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en tanto se encuentren regidas por el derecho administrativo; c) en los que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo; d) los que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia , los Municipios y los entes públicos estatales previstos en el artículo 1°, regidos por el derecho público, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del derecho privado; e) los relacionados con la aplicación de tributos provinciales o municipales; f) los relativos a los contratos administrativos; g) los promovidos por entes públicos estatales, regidos por el derecho administrativo; h) los relacionados con la ejecución de tributos provinciales; y) los que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones.
Se excluye de la competencia contencioso administrativa a las causas: a) regidas por el derecho privado o por las normas o convenios laborales; b) que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias; c) conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe (art. 4º).
4.3. Pretensiones y agotamiento de la instancia administrativa
En cuanto a los tipos de pretensiones,[60] el nuevo código en su art. 12 llenando la laguna existente en el antiguo y que mencionáramos más arriba, reconoce las siguientes:
a) de anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general;
b) de restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados;
c) de resarcimiento de los daños y perjuicios causados;
d) de declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el Derecho Administrativo (con arreglo a lo previsto en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial);
e) de cesación de una vía de hecho administrativa;
f) de amparo por mora (orden judicial de pronto despacho).
Si bien no se menciona la acción de amparo provincial en el Código, la que se encuentra regulada en el Decreto Ley N° 7166/66, la Ley N
Pues bien, el Código adopta respecto a la habilitación de la instancia una terminología más moderna y conforme los tiempos actuales, ya que no se trata más de habilitar una acción contencioso administrativa contra la Administración , sino cumplir con los pasos legalmente establecidos para tener un caso judiciable maduro para conocimiento de un poder del Estado, que ejerce el rol de asegurar la tutela judicial efectiva frente al poder administrador.
De tal forma, el art. 14, no sin críticas sobre su dudosa constitucionalidad, impone el agotamiento de la instancia administrativa, sin perjuicio de otros requisitos propios de cada acción en particular.
Se excluyen del agotamiento previo los siguientes supuestos:
a) cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular hubiera sido dictado por la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o por el órgano con competencia delegada, sea de oficio o con la previa audiencia o intervención del interesado. Frente a los cuales no es necesario interponer recurso alguno para agotar la instancia administrativa;
b) cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación o cuando, en atención a particulares circunstancias del caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil. La interposición de la demanda importará la interrupción de los plazos de caducidad para la presentación de los recursos en sede administrativa. El ritualismo inútil, derogado en el orden federal (art. 32, inc. f) de la LNPA ), es reconocido en la norma provincial para tener por habilitada la instancia judicial en forma directa, lo que deberá ser expresamente expuesto por el accionante al tiempo de incoarse la demanda judicial;
c) cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance general emanado de la autoridad jerárquica superior o del órgano con competencia delegada por aquélla;
d) los casos previstos en los arts. 12 incs. 4) y 5) y 16) del Código (acciones declarativas de certeza, cese de vías de hecho administrativas y orden de pronto despacho judicial –amparo por mora).
A todo evento, la norma se encarga de establecer que la falta de impugnación directa de un acto de alcance general, o su desestimación, no impedirá la impugnación de los actos individuales de aplicación; pero, la falta de impugnación de los actos individuales que aplican un acto de alcance general, si bien no impedirá su impugnación, los efectos de los actos individuales que se encuentren firmes o consentidos no podrán enervarse.
Se ha indicado que: “Tal como ocurre en el ámbito nacional (art. 90 del decreto 1759/72, t.o. por decreto 1883/91), en el régimen del CCA el recurso jerárquico previsto en el art. 92 del decreto-ley 7647 y de la ordenanza general 267/80, es el único medio apto para producir el agotamiento de la vía administrativa”. [61]
El Decreto Ley N° 7647/70, en su art. 86 establece que “Toda decisión administrativa final, interlocutoria o de mero trámite que lesione un derecho o interés legítimo de un administrado o importe una trasgresión de normas legales o reglamentarias o adolezca de vicios que la invalidan, es impugnable mediante los recursos establecidos en este capítulo” (XIII).[62]
La norma de facto, reconoce como la mayoría de los ordenamientos nacionales de procedimientos administrativos, los siguientes recursos:
a) revocatoria (con jerárquico en subsidio implícito, sólo cuando los actos administrativos finales y que resuelvan las peticiones del administrado);
b) jerárquico;
c) apelación (en realidad, de alzada, contra “decisiones finales de los entes autárquicos, que no dejen abierta la acción contencioso administrativa”, limitado al control de legitimidad del acto por parte del Poder Ejecutivo (art. 94);
d) contra actos generales (art. 95), y
d) contra actos [dictados] de oficio (art. 96).
Debe también ponderarse que, el art. 97 de aquel plexo, dispone que: “Los recursos jerárquicos y de apelación no proceden:
a) Cuando una ley haya reglado de modo expreso la tramitación de las cuestiones administrativas que su aplicación origine, siempre que dicha ley prevea un recurso de análoga naturaleza.
b) Contra los actos administrativos definitivos, dictados con audiencia o intervención del interesado y que dejen expedita la acción contencioso administrativa. Quedan comprendidas las decisiones de los ministros en ejercicio de competencia propia o delegada.
c) Contra los actos de los entes autárquicos cuando se cuestione el mérito de los mismos.”
El agotamiento de la instancia administrativa por actos administrativos dictados por tribunales administrativos y entes reguladores se regirá por las disposiciones que determinen los procedimientos ante los mismos, rigiéndose en forma supletoria por las normas previstas en el Código.
En esa télesis, “el recurso de revocatoria no constituye más un presupuesto procesal para habilitar la instancia judicial. Como puede advertirse, se deja de lado la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte
Con anterioridad a la vigencia de la Ley Nla Corte Supremala Nación había tenido oportunidad de expedirse respecto a la doctrina sentada por el Alto Tribunal provincial en la causa precitada, señalando que “la solución del tribunal anterior en grado, que consiste en vedar in limine litis la instancia judicial revisora, no halla debido sustento en los antecedentes invocados por la superior instancia provincial y se ha traducido, además, en un notable cercenamiento de la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional , en cuanto ésta requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle sino por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 268:266; 295:906; 299:421; entre otros). Ello significa, ni más ni menos, la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88; entre muchos otros).”[64]
Con referencia a la regulación del silencio administrativo (art. 16), la norma adjetiva incorpora la procedencia del pronto despacho no sólo para un reclamo o petición sino también frente un recurso administrativo una vez vencidos los plazos fijados para resolver por el ente provincial o municipal respectivo; establece que podrá presentarse, a opción de aquél, ante la dependencia donde se hallaren radicadas las actuaciones, ante el órgano responsable del procedimiento o bien ante la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final.
Si pasados treinta (30) días de interpuesto el pedido de pronto despacho, no se resolviere el mismo, se dispone que “se presumirá la existencia de una resolución denegatoria o adversa para el interesado y quedará expedita la instancia judicial.”
Un último dato también de resaltar que el Código también reconoce la posibilidad de accionar considerando habilitada la instancia administrativa por silencio del órgano que debe resolver, cuando estemos en presencia de actos de trámite o de preparatorios.
Otro supuesto de inactividad administrativa, es decir no generado únicamente por la ficción del silencio, era el estipulado en el art. 17 original, derogado por el art. 65 de la Ley N
Lamentablemente esa prescripción fue derogada, ya que su aplicación hubiera tenido un rol fundamental ante muchas autoridades municipales y provinciales que no cumplen acabadamente, en tiempo y forma, con su función de proveer a la comunidad de aquello que, por justicia, les corresponde.
4.4. Plazos para interponer la acción contencioso administrativa
En lo que respecta al plazo para accionar,[65] la redacción del art. 18, fija un plazo general de noventa (90) días para los supuestos de anulación de un acto, reconocimiento o restablecimiento de un derecho, cese de vías de hecho y resarcimiento de daños vinculados a la anulación de un acto, para interponer la respectiva demanda, distinguiendo el modo de cómputo para cada pretensión en particular:
a) anulación de actos administrativos de alcance particular, desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa. En caso de haberse deducido contra el citado acto un recurso administrativo procedente, el plazo se contará desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado de la decisión que rechace aquel recurso;
b) anulación de actos administrativos de alcance general, desde el día siguiente a la fecha de su publicación o, en su caso, desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa;
c) anulación de un acto de alcance general juntamente con la impugnación de los actos administrativos que les hayan dado aplicación, desde el día siguiente al de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa;
d) restablecimientos o reconocimientos de derechos o intereses tutelados por normas, desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa;
e) Si se tratare de una vía de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado.
El art. 19, a su vez, reconoce el principio solve et repete, poniendo como un requisito adicional “el pago previo a la interposición de la demanda, cuando se promueva una pretensión contra un acto administrativo que imponga una obligación tributaria de dar sumas de dinero.” Los jueces, previo a correr traslado de la demanda, deberán verificar el cumplimiento de este requisito procesal, debiendo intimar su pago al accionante dentro del plazo de diez (10) días, excluyendo multas y recargos, bajo apercibimiento de desestimarse por inadmisible la pretensión.
Sin perjuicio de ello, se dispensa de esta exigencia cuando:
a) la imposición configurase un supuesto de denegación de justicia;
b) se trate de una pretensión meramente declarativa, lo que no obsta que la autoridad provincial o municipal promueva contra el demandante el correspondiente juicio de apremio.
Una norma también práctica es la del art. 20, ya que faculta al actor a que:
a) junto con la pretensión de anulación de un acto pueda reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios, aplicándose el plazo de caducidad del art. 18 del presente código; o bien,
b) deducir la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, como reclamo autónomo, luego de finalizado el proceso de anulación que le sirve de fundamento y dentro del plazo de prescripción de la misma.
Con esta solución legal se tiende a evitar la multiplicidad de procesos originados en la misma causa o acto impugnado, problemática no solucionada legalmente en el ámbito nacional, lo que afecta no sólo el acceso a la jurisdicción sino la obtención de una solución judicial última en un plazo razonable.
Cabe agregar que, cuando la pretensión se origine en hacer cesar vías de hecho administrativas, podrá deducirse directamente en sede judicial, sin que sea menester formular un reclamo previo en sede administrativa, lo que no obsta a su articulación y que, más allá del plazo de interposición de la demanda, el trámite de esta pretensión se rige por las disposiciones relativas al proceso sumarísimo previstas en el Código Procesal Civil y Comercial (art. 21).
4.4. Control de oficio de los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa
De importancia para la materia que nos convoca, el art. 31 del Código regula lo relacionado al examen de admisibilidad de la demanda, disponiendo que:
a) antes de correr traslado de la demanda, el juez examinará si la pretensión reúne los requisitos de admisibilidad;
b) la declaración judicial de competencia y de admisión de la pretensión no puede ser luego revocada, sin perjuicio de las excepciones que el ente demandado pudiera oponer al respecto (cfr. art. 35);
c) cuando no se cumpliere alguno de los requisitos de admisibilidad, y de ser ello posible, el juez, determinará la subsanación de los defectos incurridos dentro del plazo que al efecto fije, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días, bajo apercibimiento de desestimar la pretensión. Si ello fuere improcedente, declarará inadmisible la pretensión deducida. Nótese que la norma refiere a un requisito y no a algunos, por lo que podría inferirse que si hay concurrencia de dos o más, la demanda sería improponible desde el punto de vista jurídico;
d) pasados los diez (10) días establecidos para el supuesto del solve et repete, sin que el actor oble el importe correspondiente, la demanda debería ser desestimada.
4.5. Nuestra opinión
A partir de este sucinto comentario, compartimos la idea de que la Ley N166, in fine, el CPCA, en orden a la exigibilidad de las vías administrativas previas, un modelo diferenciado del diseñado en el Código Varela […] calificado modelo de agotamiento relativo menor, que abre paso más firme a la demandabilidad directa en un contexto de pluralidad de pretensiones, confinando aquella carga procesal a situaciones puntuales o específicas.”[66]
Ese modelo de demandabilidad relativo menor, “se integra con los siguientes elementos: a) la aplicación del agotamiento principalmente para determinadas pretensiones del sistema, fundamentalmente las de tipo anulatorio o impugnativo (y las que estén vinculadas subordinadamente a ellas) y sólo en supuestos concretos, es decir, es confiada su imposición, una vez acotadas en intensidad y alcance, al “contencioso administrativo” clásico; b) la exigibilidad del recorrido por vía previas administrativas, sólo en vista de la necesidad de contar con un acto como proyección de la voluntad institucionalizada (jurídica) del ente público para –de tal modo- configurar un caso (que le sea imputable por su actuación); con otras palabras, como regla general no cabe acudir a aquéllas, salvo para suscitar un caso, si es que el conflicto se encuentra en ciernes; c) la inutilidad del distingo entre acto de oficio y acto dictado a instancia de parte; la demandabilidad directa procede si la decisión emana de la máxima autoridad con competencia resolutoria final (o del órgano delegado por ella), siendo indiferente, a estos propósitos, que antes de la emisión del acto haya tomado intervención su destinatario; d) la consagración del carácter preferentemente facultativo o postestativo de los medios de impugnación en sede administrativa; e) la existencia de zonas específicas (tributaria, actos de tribunales administrativos o controversias sobre servicios públicos), especialmente configuradas por motivos de interés público, en las que se refuerza la intensidad de la carga, pero siempre dentro del marco impugnatorio; f) la consagración, en cantidad y calidad significativas, de distintos supuestos –normalmente no asociados a la discusión de la legalidad de actos administrativos- de pretensiones regidas por el principio de demandabilidad directa.”
En ese marco quedarían integrados tanto la habilitación de la instancia como el principio esbozado en el art. 15 de la Constitución Provincial166 in fine, por encima de la restricción a la jurisdicción por parte del administrado.
4.6. Acciones especiales y admisibilidad de la demanda
Si bien no aludiremos a otros aspectos del Código (por ej. los relacionados a las medidas cautelares, requisitos de la demanda, recursos, ejecución de sentencias, etc.), si cuadra señalar que en un título especial, el segundo, el Código legisla sobre distintos procesos administrativos que califica de especiales,[67] que distingue del que denomina como ordinario, son ellos:
a) Proceso sumario de ilegitimidad (arts. 67 a 70), a opción del interesado;
b) Impugnación de sanciones aplicadas en el marco de la relación de empleo público (arts. 71 a 73);
c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios o consejos profesionales y de cajas de previsión social de profesionales (arts. 74 a 75);
d) Amparo por mora (art. 76);
e) Ejecuciones fiscales provinciales (art. 77, resultando de aplicación el Decreto Ley Nº 9122/78, que regula en sus veintinueve artículos el cobro judicial de los créditos fiscales de la Provincia o municipalidades contra sus deudores y responsables);
Más allá de lo expuesto, debemos destacar algunos aspectos formales que en lo que admisibilidad de la demanda en estos procesos especiales se refiere:
i) la impugnación judicial de sanciones disciplinarias en el marco de relación de empleo público debe articularse dentro de los sesenta (60) días contados en la forma prevista en el art. 18, pudiendo el afectado optar entre la acción ordinaria o sumaria de ilegitimidad;
ii) la impugnación de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de profesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control disciplinario, tramitan mediante recurso directo ante las Cámaras Departamentales en lo Contencioso Administrativo, siendo el plazo para deducirlo de quince (15) días a partir de la notificación de la última resolución administrativa e interponerse ante el Órgano Colegial que dictó el acto y fundarse al momento de incoarse. Si el recurso es denegado por colegio que se trate, el recurrente puede interponer recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo de cinco (5) días de notificado de la denegatoria (art. 74);
iii) las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de los actos administrativos definitivos emanados de los órganos superiores de las Cajas de Previsión Social de Profesionales, tramitan por las normas del proceso ordinario, pudiéndose también optar por la acción sumaria del Código; debiendo interponerse dentro del plazo de noventa (90) o sesenta (60) días de notificado el acto que agota la vía administrativa si hiciere la opción dispuesta en el inciso anterior;
En capítulo IV de este título especial, reglamenta la tramitación del amparo por mora,[68] al que el art. 12 inc. 6º, define como “orden judicial de pronto despacho”, el que será procedente cuando la autoridad deje vencer los plazos establecidos y si no existieren éstos se vencieran razonables pautas temporales, sin emitir el respectivo acto –cualquiera sea éste: definitivo, de trámite o preparatorio, estos dos últimos sean o no necesarios para continuar o no el procedimiento–.
Lo interesante de esta regulación es que:
a) el plazo para informar la existencia o no de mora por parte de la autoridad administrativa, no puede ser mayor a los cinco (5) días. Término que consideramos exiguo y ajeno a la realidad de la estructura burocrática;
b) la existencia del silencio administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el art 16, no impedirá la utilización de esta vía;
c) la existencia de instancia única;
d) las resoluciones que adopte el juez en el trámite del amparo por mora son irrecurribles y la sentencia será susceptible sólo de recurso de reposición, dentro de los tres (3) días de notificada, mediante escrito fundado. Punto este también bastante discutible, ya que choca con la posibilidad de acudir a un tribunal superior de la causa que revise la justicia o no de la desestimación o procedencia del amparo por mora, que conforme la experiencia, dejaría de ser un medio eficaz de control de la mora de la Administración y aún peor una verdadera acción judicial.
Sin perjuicio de ello, la Cámara ContenciosoLa Plata , ha considerado que “Las resoluciones que adopte el juez en el trámite del amparo por mora resultan irrecurribles. Sólo la sentencia es susceptible de reposición, dentro de los tres días de notificada, mediante escrito fundado, tal como lo establece el art. 76 CPCA. Bs. As. No cabe duda que, por principio general, se excluye toda impugnación durante el trámite del proceso y que contra la sentencia procede un recurso de reposición específico y diferente del regulado en el art. 53 para el proceso ordinario previsto en el título I de la ley 12008 -texto según ley 13101- en tanto este último sólo procede contra las providencias simples o interlocutorias -nunca contra la sentencia-.”
Agregando que “A su vez, del art. 53 inc. 2 citado contempla la posibilidad de deducir el recurso de reposición juntamente con el de apelación en subsidio en el supuesto de providencias que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. La interpretación armónica de esas normas permite concluir que la sentencia de amparo por mora es impugnable mediante el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición (arts. 76 párr. final y 53 inc. 2 CPCA. Bs. As.).[69]
Entendemos que esa solución legal es la más adecuada y la interpretación realizada es a favor de una tutela judicial efectiva y amplia, acotada, es claro, al objeto de un amparo por mora.
4.7. Algunas cuestiones prácticas del proceso contencioso-administrativo
La faz práctica de cualquier norma, su puesta en marcha, su ejecución y el control ejercido por el Poder Judicial con los aspectos que realmente enriquecen los sistemas jurídicos, les dan vida y razón de ser.
Esa faz práctica es la que se vive a diario en los tribunales provinciales, con un rol señero de la Suprema Cortela Constitución de la Provincia de Buenos Aires, buscando priorizar la tutela judicial efectiva.
Así, un primer precedente a mencionar, con anterioridad a la vigencia de la Ley Nla Suprema Cortela Ley N
Corolario de tal consideración, el Tribunal se declaró competente en una causa cuya materia era contencioso administrativa, por aplicación directa de los arts. 15 y 166, CPBA, aunque no se encontrara regulada la acción impetrada en el Código Varela vigente en ese entonces y en ausencia de la instalación del Fuero especial.
Tiempo antes a dicha decisión, el Máximo Tribunal había fallado en otro expediente, reiterando la doctrina sentada en una serie de precedentes[71] en los cuales se había priorizado la vigencia de las mandas de los arts. 15, 166 y 215, CPBA, expuso que “El Art. 166 no reconoce límites a la configuración de la materia en razón de la posición procesal de la Provincia , los municipios, los entes descentralizados y otras personas cuya conducta suscita el conflicto sometido a juzgamiento.”[72]
Interpretando “Gaineddu”, la Cámara Contenciosola Ley N13.101 a los arts. 15 y 166, CPBA, resolvió que se estaba frente a un orden de prelación de normas, por lo que “Las normas jerárquicamente subordinadas deben interpretarse, en cuanto sea posible, sin violencia, de manera que no excedan los géneros legales. Es que el orden jerárquico de normas impone una disciplina de pensamiento al intérprete, al indicarle un orden de prelación, que no puede desconocerse en la tarea de interpretación. Por otra parte, toda vez que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador, se impone preferir la inteligencia que de mejor modo armonice las normas en juego, antes que otra que las haga irreconciliables entre sí (conf. Fallos 281:146)” y que “sobre estas bases no puede sino interpretarse que el legislador al modificar el art. 14 CPCA. no puede haber pretendido contradecir el el principio de mayor jerarquía normativa establecido en el art. 166 párr. final Const. prov.”.
Para concluir que “no [se] advierte que exista una contradicción insalvable entre ambas normas sino que, antes bien, en la búsqueda de una solución que las deje a todas con valor y efecto, considera que el art. 14 CPCA. debe ser interpretado en el sentido de que, salvo los casos claramente enunciados en normas expresas, no impone a los particulares que intenten iniciar demandas contra los entes estatales la obligación de recorrer previamente la vía administrativa y en particular, en lo que respecta al caso de autos, mediante la interposición del reclamo administrativo previo.”[73]
Agregando que “Ni siquiera cabría denominar a éste un sistema de justicia revisora, con el alcance que le ha dado la jurisprudencia en el modelo tradicional provincial, completamente superado en la actualidad (arts. 15 y 166 ap. final Const. prov.; doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 64553, "Gaineddu", resolución del 23/4/2003, entre muchas); más bien se exhibe como un régimen de jurisdicción delegada, impropio de nuestro orden constitucional, contrapuesto al diseño de la división de los poderes desde el año 1853 (esp. arts. 109, 116 y concs. CN.; doct. arts. 45, 160 y concs. Const. prov.) y, en particular, abolidas sus expresiones legales en la provincia de Buenos Aires con la Constitución de 1873, que estableciera la intervención originaria -en única instancia- y en juicio pleno del Poder Judicial en las causas contencioso administrativas (art. 153 inc. 3; recuérdese al respecto cuanto disponía el art. 9 inc. 1 ley 166 de 1857, como antecedente que quedó conjurado con dicho texto constitucional). Situación que denota, a todas luces, el retroceso e incongruencia que la legislación en estudio significa en el marco de los principios que hoy rigen a la justicia administrativa de esta provincia (art. 166 Const. prov. cit.).
Concluyendo que “no se trata de la estructuración de vías administrativas previas de cumplimiento obligatorio para acceder a la justicia, situación asociada con el aludido modelo de competencia revisora, hoy contradictorio con el principio de demandabilidad directa del Estado -o de quien ejerza funciones administrativas delegadas- que consagra la Constitución (art. 166 Const. prov. y doct. causa "Gaineddu" cit.); se refiere lo expuesto a algo más grave aún: el procedimiento administrativo y el acto dictado en su consecuencia forman la primera y originaria instancia decisoria, privándose del debido proceso y de la función jurisdiccional plena a la ulterior y restringida revisión por parte del tribunal de justicia, que se delimita al control de legalidad. La Corte provincial ha tenido oportunidad de precisar que una concepción semejante -aludiendo entre otros antecedentes a la recordada ley 166 de 1857- no es compatible con la justicia administrativa desde los albores de la organización institucional bonaerense, por resultar inadmisible el conocimiento -por apelación- de la causa, donde los procedimientos administrativos seguidos previamente constituyan instancia (ver causa B. 52271, "Ceretta de Ferrari", resolución del 27/11/1990 y sus citas; conf. Bosch, Jorge T., "¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administración Pública ?", 1951, esp. p. 66 y ss.).”
Para resaltar, luego, que “La violencia al sistema judicialista que implica implantar un régimen como el estructurado por las leyes en cuestión impacta con mayor intensidad a la luz de los nuevos contenidos de la justicia administrativa (arts. 15 y 166 Const. prov.).” ya que “Es evidente que se ve socavada la atribución constitucional de los jueces del fuero y menoscabada, con violación de la división de los poderes, la independencia del Poder Judicial en el juzgamiento de casos en la materia. Pues cabe tener presente que el principio rector que informa el sistema, cuya piedra angular reposa en el plexo de derechos, es el de plena justiciabilidad de la Administración (conf. art. 166 ap. 5 Const. prov.), la que queda retaceada al extremo de detraerse a los tribunales de justicia que integran dicho fuero su función inherente, con desmedro de las garantías constitucionales (arts. 15, 160, 166, 168 y concs. Const. prov.).”
En tal sentido, se tergiversan, según el fallo, “los presupuestos y contenidos básicos del ejercicio de la jurisdicción (art. 168 Const. prov.) y, en particular, los relativos al acceso irrestricto a la justicia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, la efectiva tutela judicial e integral juzgamiento de los casos en materia administrativa que la Ley Fundamental manda asegurar (arts. 15, 166 y concs. Const. prov.).”; para configurar “un claro desplazamiento de la función judicial hacia un órgano extraño al Poder Judicial, con detrimento del ejercicio por este último de atribuciones propias y originarias, seriamente comprometidas, y de los derechos esenciales (doct. arts. 18 y 29 CN. y 18 y 45 Const. prov.).”
En cuanto al cómputo de los plazos para interponer la demanda contencioso-administrativa, la Suprema Cortela Ley N
Con relación a la materia contencioso-administrativa, la Suprema Corte166 in fine Const. prov.; 1 incs. 1 y 2 y 2 inc. 4 ley 12008 -texto según ley 13101 -).”; esto así, porque –con anterioridad a la vigencia de la Ley N
De ahí que aunque “el factor de atribución de responsabilidad a la provincia de Buenos Aires es, según lo expuesto en la demanda, el carácter de dependiente de ella que tenía, a la fecha del accidente [y si bien] …esa constatación no es bastante a los fines de determinar si se trata o no de un caso contencioso administrativo, para lo cual debe dilucidarse si el hecho generador de la responsabilidad se produjo con motivo o en ocasión del ejercicio de la función administrativa, teniendo en cuenta que de las constancias de la causa no surge ningún elemento que permita afirmar que en el momento del accidente la camioneta de la policía bonaerense no se encontraba afectada a la realización de los cometidos específicos de la fuerza y la presunción establecida por el art. 1 inc. 2 ley 12008 -texto según ley 13101 -, debe concluirse que se trata de un supuesto aprehendido por la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (arts. 166 Const. prov., 1 inc. 1 ley 12008 -texto según ley 13101-).”[79]
Empero, cabe también tener presente que algunos tribunales de primera instancia han adoptado decisiones con espíritu un poco restrictivo de la acción de amparo frente a la vigencia de la Ley N
El presente trabajo no agota la temática en análisis, ni mucho menos, sino como se aclaró más arriba, tuvo como eje y disparador dejar en claro algunas cuestiones del contencioso-administrativo provincial, que lo hacen de interés práctico y teórico, destacándose un rol activista desde el punto de vista judicial, en miras a la satisfacción de la garantía del debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Ese activismo, se condice más con el texto constitucional provincial de 1994 que con los restos del sistema originariamente creado por la Ley N
Lejos estamos aquí de la idea propia de los sistemas europeos, en los cuales “la posición jurídica de la Administración en su relación con la justicia viene determinada por su formidable privilegio de autotutela, esto es, la capacidad de innovar ejecutoriamente en las relaciones jurídicas de que es parte y de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resistencias contrarias.” Aunque compartimos, por lo menos con España, el hecho de que no tenemos ninguna necesidad de acudir, como en Francia, “a ninguna interpretación del principio de la división o separación de los poderes para explicar que la actuación de los Tribunales contencioso-administrativos haya de producirse normalmente a posteriori de la actuación administrativa y haya de respetar íntegro el ámbito de responsabilidad que la Constitución asegura a los órganos políticos.” [81]
La justicia administrativa (provincial) “no puede hablar más que en nombre del Derecho y, por consiguiente, no puede pretender, en modo alguno sustituir en todas sus atribuciones a los órganos políticos con ocasión de su control”,[82] pero tampoco puede únicamente contentarse en un rol contemplativo de las iniquidades y arbitrariedades de las autoridades administrativas locales.
El ejercicio de la función jurisdiccional requiere mucha prudencia, máxime cuando las normas legales no terminan de solucionar el acceso a la justicia y limitan en forma inadecuada, en algunos supuestos, el acceso a la jurisdicción, por cuanto “La plena vigencia del Estado de Derecho exige la íntegra sumisión del poder público al ordenamiento jurídico, situación que a la vez determina la necesidad de un control jurisdiccional efectivo para el restablecimiento de la legalidad en caso de existir excesos en el ejercicio de las potestades públicas”.[83]
La prudencia se define como templanza, cautela, moderación, sensatez y buen juicio.[84] Es una virtud inherente a todas las magistraturas, pero principalmente a la judicial. Es que “Así como la voluntad particular actúa sin cesar en contra de la voluntad general, así el gobierno lleva a cabo un trabajo continuo contra la soberanía”[85] que recae en el pueblo y cuyo soporte es la constitución y las leyes dictadas en consecuencia.
En materia de habilitación de instancia, la Ley Nla Suprema Corte
Entendemos que “…la ley [12.008, actualizada] así censurada está destruida: su fuerza moral ha disminuido, pero su efecto material no se suspende. Sólo poco a poco, y bajo los golpes repetidos de la jurisprudencia, llega a sucumbir al fin”.[86]
Ínterin, entre golpe y golpe, “la idea de justicia se resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una regla general. La justicia es la aplicación correcta de una norma como cosa opuesta a la arbitrariedad.”[87]
Mantener el equilibrio en esta tensión actual que se percibe en el sistema de habilitación de instancia en el contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, exige prudencia y buscar para cada caso en particular la solución conforme la regla general por excelencia: la Constitución (provincial y nacional).
El Derecho no es una ciencia natural, sino (con)formada por los hombres, de ahí que la prudencia es el puente que nos permitirá transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá haber lógica, pero también la existencia de un sistema muerto en principios vacuos.
[1] Publicado en Ávalos, Eduardo (coord.), Habilitación de instancia en el Contencioso Administrativo, Córdoba, Advocatus, 2007, pp. 373-426.
[2] Nieto, Alejandro, Las limitaciones del conocimiento jurídico, pág. 19, Madrid, ED. Trotta, 2003.
[3] Ver: Cassagne, Juan Carlos-Gordillo, Agustín (directores), Botassi, Carlos A. (coordinador), El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata , Ed. Platense, 2004; donde se trata en profundidad el pasado, el presente y el futuro del contencioso administrativo bonaerense.
[4] En palabras de García de Enterría y Fernández, “La Revolución Francesala Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al decir “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley.” De este modo surge, según dichos autores, el concepto de acto arbitrario, y con ello, la preocupación de cómo controlarlo y su evolución –del control– “consistirá […] en la conversión de ese viejo derecho de resistencia a la opresión en una acción judicial nueva, en la que el juez deberá examinar la legalidad o arbitrariedad del acto del agente público y en el último caso lo elimine y restablezca la libertad injustamente afectada por él.”
Así, Francia debió superar las limitaciones constitucionales y legales para poder juzgar los actos de la Administración , “…para hacer prevalecer los dos grandes principios revolucionarios de la legalidad y la libertad, que no podían, obviamente, abandonarse” lo que forzó al “sistema francés a buscar una fórmula de protección frente a la Administración completamente singular, lo que se llamará (rehabilitando un término del Antiguo Régimen, por cierto) contencioso-administrativo. La institución del Consejo de Estado, creada por la Constitución Napoleónicala Administración basadas en derechos patrimoniales […]; pero enseguida, y sobre todo, admitirá también las quejas de los ciudadanos que se sienten agraviados por cualquier ilegalidad en la actuación administrativa. En la esfera provincial el mismo papel asume otro órgano administrativo, éste creado el mismo año VIII para asistir al Prefecto, el Consejo de Prefectura. En 1806 se crea ya en el Consejo de Estado una Sección de lo contencioso-administrativo, que comienza a operar con procedimientos formalizados; el propio Napoleón está en su origen y la llama «tribunal especializado… mitad administrativo, mitad judicial» para «regular esa porción de poder arbitrario (=discrecional) necesario en la Administración del Estado». El Consejo de Estado, en su función de conciencia de la Administración , admitió rápidamente resolver (o, más exactamente, proponer resoluciones al Gobierno) sobre peticiones de anulación de actos administrativos en los que se denunciaban vicios manifiestos de legalidad […] Un cuerpo de doctrina se formó rápidamente al hilo de esas decisiones de los recursos contencioso-administrativos, cuerpo que es el origen mismo del Derecho Administrativo como un sector especial del ordenamiento y como ciencia jurídica singular.” El sistema francés fue el primer sistema contencioso-administrativo general, “aunque en la forma de «justicia retenida» (por el Gobierno o por el Prefecto, que deciden sobre la propuesta de sus órganos). (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 9ª ed., pág. 571, Madrid, Thomson-Civitas, 2005).
[5] Cfr. Marcer, Ernesto Alberto, Demandas contra el Estado, pág. 26, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.
[6] Señala Inés D´Argenio, que “En la Provincia de Buenos Aires, la atribución por vía de jurisprudencia de carácter revisor a la competencia originaria conferida constitucionalmente a la Suprema Corte de Justicia –antes de la reforma de 1994- para decidir las causas contencioso-administrativas en instancia única y juicio pleno, distorsionó completamente la norma constitucional –que postulaba precisamente su intervención en juicio pleno- y agudizó las contradicciones que la introducción por vía legal de la legislación española impuso a la Justicia en la materia. Desde la sanción de la Constitución de 1873 los constituyentes atribuyeron a la contienda en materia administrativa su estricta naturaleza de causa judicial, confiando su juzgamiento a la Suprema Corte , en instancia única, lo que dejaba bien en claro que la justicia administrativa así configurada, no presuponía ejercicio alguno de funciones jurisdiccionales por parte del administrador, con un acabado respeto de la independencia del Poder Judicial para juzgar los actos administrativos de los otros poderes del Estado” (La justicia administrativa en la Argentina , págs. 97/8, Buenos Aires, FDA, 2003).
[7] Cabe simplemente recordar que el art. 215, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establecía como disposición transitoria que “La Legislatura establecerá el fuero contencioso-administrativo antes del 1 de octubre de 1997 y sancionará el Código Procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta. Hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo contenciosoadministrativo, la Suprema Corte de Justicia decidirá, en única instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes al referido fuero que se hubieren iniciado, hasta su finalización.”
[8] Aprobado por la Ley N ° 2961, sancionado en 14/12/1905; promulgado y publicado en 22/12/1905. Código, cuyas líneas siguen, en alguna medida, las insertas en la Ley Santamaría de Paredes de España.
[9] Cfr. Diez, Manuel María – Hutchinson, Tomás (colaborador), Derecho Procesal Administrativo, pág. 43, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996. Allì se memora que “La doctrina dice al respecto que como están en juego el interés general, representado por la Administración , y el interés individual del administrado, se ha querido confiar la solución del conflicto de derecho surgido entre la Administración y los particulares, a un Tribunal que, por ser el más elevado en la jerarquía judicial, constituye una mayor garantía de acierto y ecuanimidad y viene a desempeñar una función similar al Consejo de Estado francés” (con cita de Argañaráz, Manuel, Tratado de lo Contencioso Administrativo, pág. 28, Buenos Aires, 1955). Asimismo, ver la referencia que se realiza respecto a la evolución (en por lo menos tres etapas) de la reglamentación del proceso contencioso en las jurisdicciones provinciales.
[10] Reformada en 16 de septiembre de 1994.
[11] Ver, en tal sentido, el trabajo de Botassi, Carlos A.-Morello, Augusto M., Amparo por omisión política: la puesta en marcha del fuero contencioso-administrativo en la provincia de Buenos Aires, JA 2003-II-172, donde anotan el fallo de la Suprema Corte Provincial en la causa “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c. Provincia de Buenos Aires”, del 29-03-03; iniciando su preciso comentario al decir que “Relatar los antecedentes de este interesante fallo impone recrear una historia de desencuentros entre los constituyentes bonaerenses que prohijaron la reforma de agosto de 1994 y los gobiernos provinciales que se sucedieron desde entonces sin cumplimentar la manda constitucional. Frente a la mirada atenta pero impotente de la Suprema Corte atada a la inacción del Poder Ejecutivo, la norma del nuevo art. 166 ley fundamental local (1) (LA 1994-C-3809) quedó incumplida y el plazo asignado para el inicio de una nueva justicia administrativa (octubre de 1997) resultó vencido con holgura.”
Desencuentro que en la actualidad ha quedado en el pasado, con la conformación de una realidad y proyección judiciales diferentes a las pensadas hacia 1906, para la vigencia del Código Varela y un plexo constitucional distinto.
[12] En la causa citada en la nota anterior, el dr. Hitters, al tratar la segunda cuestión allí discutida y referente a la mora en la instauración de la justicia contencioso-administrativa provincial, señaló que: “La reforma constitucional, de conformidad con las citadas disposiciones y de consuno con lo previsto en el art. 161 de la misma, suprimió la competencia originaria de la Suprema Corte en materia contencioso-administrativa, estableció una nueva cláusula general sobre ella y dispuso la creación de tribunales específicos para el juzgamiento de los casos comprendidos en la citada materia. Asimismo, encomendó a la legislatura el establecimiento del fuero contencioso-administrativo y la sanción del Código Procesal respectivo, e impuso la designación de los jueces de ese fuero de acuerdo con el procedimiento de selección instituido por la Constitución , con intervención del Consejo de la Magistratura ; todo ello para empezar a regir antes del 1/10/1997.”
“Llegada esa fecha, y no habiéndose aún establecido el fuero especializado, la Suprema Corte resolvió -en los casos concretos sometidos a su conocimiento- que le correspondía, transitoriamente, mantener el ejercicio de la competencia originaria en lo contencioso-administrativo, de conformidad con la previsión del art. 215 párr. 2º Const. prov. (causa B 58594, "Ortiz", resolución del 1/10/1997 y posteriores), con arreglo al criterio que ya había sentado de que tal competencia se regía por las reglas y principios que se venían aplicando (B 56054, "Velásquez", resolución del 18/10/1994, B 56125, "Oviedo", resolución del 18/10/1994).”
“Sancionado el ordenamiento adjetivo en la materia (ley 12008, B.O. del 3/11/1997), éste determinó un nuevo plazo para el comienzo de las actividades de los tribunales en cuestión -1/10/1998- (art. 78 inc. 1), el que fue prorrogado por la ley 12162 hasta el 1/6/1999; también fenecido sin que comenzara a funcionar el fuero, la Corte reiteró la posición expresada en el párrafo anterior (B 5899, "Parodi", resolución del 1/6/1999 y su antecedente causa B 56966, "La Jirafa Azul S.A.", resolución del 25/11/1997).”
“La ley 12074 (B.O. del 26 y 27/1/1998) dispuso la organización del aludido engranaje institucional con tribunales de primera instancia y Cámaras de apelación (estas últimas según la modificación introducida por la ley 12310, que reemplazó el sistema casatorio instituido en el texto originario de las leyes 12074 y 12008).”
“…Al no avanzar los aludidos procedimientos de integración de los órganos judiciales, se ha producido la paralización de la puesta en funcionamiento de la estructura, puesto que, inconclusa la composición de aquéllos, se ha visto suspendida toda actuación enderezada a esa finalidad. La mora de uno de los eslabones a que se encuentra supeditada la conformación de los órganos ha aparejado o arrastrado, por lógica consecuencia, la operatividad de la reforma. Además del presente pleito, se han efectuado reclamos y/o cuestionamientos administrativos y judiciales para lograr tal objetivo. Hasta ahora, la suerte del asunto no ha podido ser modificada.”
“Cabe destacar que en el último año esta Corte ha revisado varios criterios interpretativos acerca de las cuestiones concernientes al proceso administrativo, entre los cuales es dable mencionar la aplicación de la nueva cláusula general sobre la materia (art. 166 Const. prov.: causa B-64745, "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca", resolución del 23/10/2002), con lo que se revierte y supera la doctrina antes mencionada de los casos "Oviedo" y "Velásquez". Aunque ello pone parcialmente en vigencia la reforma contencioso-administrativa, no da solución a la integral plenitud de la misma, la que exige la efectividad del fuero y del nuevo régimen adjetivo (art. 215 Const. prov.).”
[13] Entendemos que no hay agotamiento de la “vía” administrativa, sino de la instancia administrativa. El concepto de vía resultaría abarcativo de los sistemas de habilitación de la instancia, sea a través de la impugnación del acto (administrativo) o de denegación expresa o implícita de un reclamo administrativo.
[14] Señala Cassagne, Juan Carlos, que: “En la última parte del siglo XX, aproximadamente desde treinta años atrás, la tutela judicial efectiva ha cobrado una gran relevancia en el plano jurídico, gracias al impulso dado por la doctrina en España, a raíz de su recepción constitucional. Su proyección en Hispano-América, particularmente en la Argentina , ha sido notable, habiendo sido recogido el principio tanto en la jurisprudencia de la Corte Supremala Nación como en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires del año 1994, aunque no siempre se han desprendido de él las consecuencias que cabe extraer en punto a reafirmar la tendencia hacia un control judicial pleno y sin cortapisas de la actividad administrativa.”; en “Reflexiones sobre la justicia contencioso administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI”, en Revista de Derecho Administrativo, págs. 856/7, año 15, Buenos Aires, LexisNexis, 2003.
[15] Ob. cit., págs. 102/3.
[16] Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad de la Administración , Madrid, Civitas, 1999, 3ª ed., p. 132; en Diana, Nicolás, ¿Otra vez el enigma de la habilitación de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen), LL 2006-A, 60, nota a fallo “Resch, Héctor J. c. Policía Federal”, CSJN, 2004/10/26.
[17] Cfr. Diez, M. M. – Hutchinson, T. (colaborador), ob. cit., pág. 50.
[18] Cfr. Siseles, Osvaldo E. - Vincenti, Rogelio W., La ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso administrativo, LL, 2001-F, 1179; quienes entienden que “En general los autores distinguen entre la vía impugnatoria y la reclamatoria. Ampliar en MAIRAL, Héctor A., "Control Judicial de la Administración Pública ", vol. I, capítulo III, p. 303 y sigtes., en especial, para el Derecho Argentino, p. 316 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984; HUTCHINSON, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativos", p. 178, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992” .
[19] In re “Gorordo”; Fallos, 322:73 (1999).
[20] Cfr. Canese, Alejandro M. - Merlo, Luis A, El fin del enigma (La habilitación de la instancia en el proceso contencioso administrativo), JA 1999-III-111.
[21] Cassagne, Juan Carlos, “Sobre el origen hispánico del sistema judicialista y de otras instituciones del derecho público iberoamericano y comparado”, págs. 615/6, en Revista de Derecho Administrativo, LexisNexis, año 17, 2005. Con citas de Mairal, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública
[22] Ídem nota 18.
[23] In re “Serra, Fernando Horacio y otro v. Municipalidad de Buenos Aires”; Fallos, 316:2454 (1993).
[24] Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, "La defensa del usuario y del administrado", cap. XIII, p. 10, 6ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003.
[25] Ver: Vocos Conesa, Juan Martín, “Apostillas jurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en la vía declamatoria”, en AA.VV. Perspectivas del derecho público en el umbral del siglo XXI, pág. 83, Buenos Aires, FDA, 2003.
[26] Mairal, Héctor A., "Control judicial de la Administración Pública ", t. 1, p. 341, Buenos Aires, Depalma, 1984.
[27] Entre los trabajos existentes sobre el tema, nos remitimos a: Bielsa, Rafael, Sobre lo Contencioso administrativo, p. 127 y sigtes., 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1954; Bosch, Jorge Tristán, Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Pública , p. 251 y sigtes., Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1951; Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, "La defensa del usuario y del administrado", caps. XIII y XIV, 6ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003; Fiorini, Bartolomé A., Qué es el contencioso, p. 109 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; Mairal, Héctor Alberto, Control Judicial de Administración Pública, v. 1, p. 107 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984.
Al decir de Bielsa, en los albores del derecho administrativo argentino, "Ha sucedido, pues, en Francia, lo contrario de lo que sucede en algunos países sudamericanos donde los altos tribunales cuya independencia está sabia y firmemente asegurada en la Constitución y han logrado fama dada por los grandes jueces del pasado, claudican palaciegamente como si quisieran convertirse en rodajes de un aparato inferior, y extraño, y confundirse en una zona donde se pierde la figura y la luz que debe irradiar un tribunal de justicia, para tranquilidad de todos los hombres honestos y respetuosos del derecho" (op. cit., p. 18).
[28] Encomendamos la lectura de Muñoz, Guillermo A., "El enigma de la habilitación de la instancia," en Fragmentos y testimonios del derecho administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999.
[29] Expediente R.920.XXXVI; publicado en ED, 30/IX/05, con nota a fallo de Arias, Verónica Lorena, Caso Resch: continúan las controversias en torno a la habilitación de la instancia judicial y la aplicación de las disposiciones de la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad.
[30] Fallos, 313:228 (1990); donde se recordó lo resuelto en "Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. NCR Argentina SAIC".
[31] La habilitación de instancia ha sido entendida como "una etapa preliminar, un trámite inicial del proceso contencioso administrativo, en el cual el juez examina y comprueba que se verifiquen ciertas condiciones o requisitos necesarios para la continuidad del proceso" (v. Mántaras, Pablo, "¿Corresponde verificar de oficio la habilitación de la instancia en el proceso contencioso administrativo?," LA LEY , 2000-C, 131).
En ese mismo trabajo, se puntualizó el vacío normativo en la materia, el que fue llenado "a través de la actuación pretoriana de los magistrados, en atención a la necesidad de aplicar algún trámite a la verificación del cumplimiento de los requisitos que surgen del título IV de la ley 19.549, para permitir a los particulares el acceso a la instancia judicial", con especial hincapié a su origen consuetudinario. Esta situación es evidente que se modificó luego de la sanción de la ley 25.344, aunque el desarrollo jurisprudencial se encuentra por demás vigente gracias a "Resch". Asimismo, nos remitimos al análisis realizado por dicho autor de las distintas etapas jurisprudenciales verificadas respecto a la problemática de la habilitación de instancia (antes del dec. ley 19.549/72, desde su dictado hasta 1987, y desde 1987 hasta "Gorordo" (1999).
[32] Con cita de Fallos, 283:213 (1972), in re: "La Florida S.R .L. c. Nación Argentina", causa donde se concedió una compensación por desvalorización monetaria, no requerida en la demanda sino en el alegato, por lo que se entendió que tal decisión era violatoria de las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio.
[33] Fallos, 315:2217 (1992).
[34] Fallos, 322:73 (1999).
[35] Agregando, entre otras cosas, que "en lo que respecta al proceso contencioso administrativo el actor, además de las condiciones de admisibilidad establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , debe cumplir con aquellos requisitos específicos de este tipo de proceso previstos en el título IV de la ley 19.549, cuyo cumplimiento en cada caso concreto el juez está facultado a verificar" (cons. 8°). Esto, sin dejar de desconocer la solución del tribunal en lo que respecta a la denuncia de ilegitimidad.
[36] Cfr. Siseles, Osvaldo E. - Vincenti, Rogelio W., ob. cit., que ponen de resalto que hacia 1900, se superó el sistema de la venia legislativa previa a efectos de acceder a la instancia judicial, con la sanción de la Ley N ° 3952, que lo reemplazó por el instituto del reclamo administrativo previo; remitiendo para su análisis a los trabajos en la materia de: Muñoz, Guillermo Andrés, El reclamo administrativo previo, en "Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo", p. 583, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999 y a las presentaciones de Pérez Cortés, María Jeanneret de; Ivanega, Miriam Mabel y Christe, Graciela Elena en las “Jornadas Nacionales sobre Procedimiento Administrativo,” organizadas por la Universidad Austral los días 20, 21 y 22 de mayo de 1998, p. 133 y sigtes., Ed. Ciencias de la Administración , Buenos Aires, 1998.
El art. 1° de la Ley N ° 3952 (Adla, 1889-1919, 490) disponía que: "Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el P.E., y su denegación por parte de éste", posteriormente, la Ley N ° 11.634 (1932) (Adla, 1920-1940, 268), al modificar su art. 1°, contempló expresamente la posibilidad de demandar al Estado, aún cuando el reclamo se originare por su actuación en su carácter de persona de Derecho Público..
[37] Fallos, 314:725 (1991); entre muchos otros.
[38] En Fallos, 312:1017, dijo el Máximo Tribunal que: "….cabe distinguir entre la vía impugnatoria -que presupone el agotamiento de las instancias administrativas reglamentadas en los arts. 23 y sigtes., ley 19.549- cuyo resultado sería necesariamente la declaración de ilegitimidad del acto administrativo, de la reclamación del reconocimiento de un derecho -aun originado en una relación jurídica preexistente- basada en lo dispuesto por los arts. 30 y concordantes de ese mismo cuerpo legal, inclusive en los casos en que hubiese mediado reclamación administrativa previa, los que no estarían sujetos al plazo del art. 25."
[39] Ya aceptado por jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, según lo resaltan Siseles, Osvaldo E. - Vincenti, Rogelio W., ob. cit.
[40] Gordillo, Agustín, El incumplimiento del plazo del artículo 25 no puede resolverse de oficio, LL, 1997-E, 549.
[41] Ver, Gordillo, Agustín (director), "Procedimiento Administrativo", Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, 2003, Lexis N° 8001/003646; allí se señala que "El último párrafo del art. 31 consagra el control de oficio por parte de los magistrados del cumplimiento de los presupuestos procesales de admisibilidad de la acción judicial -habilitación de la instancia y plazos de caducidad- al que nos hemos referido en el comentario al art. 25. De esta manera se plasma en el texto normativo el cambio jurisprudencial impuesto por la CSJN a partir de "Gorordo" y el plenario "Romero" de la Cámara en lo Contencioso Administrativo. Esta consagración jurisprudencial y normativa amén de ser criticable por su ubicación -pues a pesar de insertarse en el art. 31 también refiere a la verificación de las condiciones de admisibilidad de la acción judicial en los casos de los arts. 23 y 24 -importa un retroceso en la concepción de la vieja jurisprudencia de la CSJN que entendía que la exigencia de la reclamación administrativa previa constituía una facultad que por no afectar el orden público puede ser renunciada cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento, situación que se presenta, por ejemplo, cuando la accionada rechaza la pretensión de fondo del actor sin oponer excepción o defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa".
[42] "Bottaro, Oscar E. c. Estado Nacional", Fallos, 327:2818 (2004) (LA LEY , 2005-A, 389), comentado por Marcer, Ernesto A., La impugnación judicial de los actos administrativos emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional no requiere el agotamiento de la vía administrativa, JA, 2005-I, 95 y también en Christe, Graciela E., Un fallo correctivo de la Corte en materia de habilitación de la instancia contencioso administrativa, JA, 2005-I, 98.
[43] Fallos, 319:1476 (1996) (LL, 1997-A, 71).
[44] CNCAF, en pleno, JA, 1986-III, 661.
[45] Christe, op. cit., p. 105.
[46]Todos estos aspectos han sido analizados por Rejtman Farah, Mario, en "La consagración legal de la habilitación de instancia de oficio", en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho procesal administrativo, homenaje a Jesús González Pérez, t. 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, ps. 917 y sigtes.
[47] Cassagne, Juan Carlos, en “Reflexiones sobre la justicia contencioso administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI”, cit., pág. 885
[48] Cfr. Diez, Manuel María – Hutchinson, Tomás, ob. cit., pág. 242.
[49] Ídem nota anterior, pág. 243.
[50] Perrino, Esteban Pablo, “El régimen del agotamiento de la vía administrativa en la Provincia de Buenos Aires”, en AA. VV. El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, cit., pág. 303.
[51] Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed. póstuma, pág. 72, Buenos Aires, Depalma, 1993.
[52] Perrino, Esteban Pablo, ob. cit., pág. 304, recordando a Jesús Gonzalez Perez.
[53] Perrino, Esteban Pablo, ob. cit., pág. 307.
[54] Cfr. Perrino, Esteban Pablo, ob. cit., pág. 326.
[55] Cabe resaltar que frente a vacíos, en la nueva legislación, el Código remite, como lo hacía el anterior, al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Así su art. 77, dispone que: “1. Serán de aplicación al trámite de los procesos administrativos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones del presente Código, las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial. 2. A falta de norma expresa que determine un plazo procesal, se aplicarán los previstos en el Código Procesal Civil y Comercial, salvo el relativo al traslado de dictámenes periciales y de liquidaciones, que será de diez (10) días.”
[56] Cfr. D´Argenio, Inés A., “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial”, en AA. VV. El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Cassagne, Juan Carlos-Gordillo, Agustín (directores), Botassi, Carlos A. (coordinador), pág. 123, La Plata , Ed. Platense, 2004.
[57] V. Gordillo, Agustín, La justicia administrativa en la provincia de Buenos Aires (una contrarreforma inconstitucional), ED Sup. Administrativo del 30/11/2001, p. 1.
[58] Sobre todo, respecto a las modificaciones introducidas por la Ley Nla Administración solamente empleado para perder tiempo y frustrar el acceso irrestricto, efectivo y oportuno al sistema judicial (razón por la cual mereció el repudio casi unánime de la doctrina que se ocupó del asunto, en clara contradicción con lo prevenido en el art. 15 Const. prov. El agotamiento de la vía administrativa mediante reclamo o recurso se explicaba (aunque no se justificaba, por su frustrante falta de utilidad) en el régimen procesal anterior a 1994, que funcionaba exclusivamente como sistema revisor de actos administrativos. Actualmente, en el moderno proceso administrativo, donde se juzga no sólo la legalidad de decisiones formales sino la conducta activa u omisiva del Estado, su exigencia carece de sentido; c) eliminó el efecto interruptivo de la demanda de amparo, “la contrarreforma lisa y llanamente eliminó el inc. f del art. 18, aunque tampoco en este punto habrá de lograr su indeseable objetivo. Bajo el prisma del fundamental art. 15 Const. prov., cabe señalar que la circunstancia de demandar equivocadamente por la vía de amparo cuando el camino procesalmente correcto es la demanda contencioso administrativa debe tener por efecto la interrupción del curso del plazo de caducidad, aunque no se lo diga expresamente.”; d) Reclamo administrativo previo al pedido judicial de suspensión de la ejecutoriedad de actos administrativos, uno de los avances más significativos de la ley 12008había sido “implementar un régimen de medidas de tutela preventiva autónomo que -a diferencia del sistema del Código de 1906- separara el pleito sobre la cuestión de fondo del juicio cautelar. Frente al acto lesivo el particular podía, sin ningún tipo de actuación administrativa previa, demandar la suspensión de su ejecutoriedad”; e) eliminó la pretensión anulatoria directa de ordenanzas municipales, al modificar el art. 70 de la Ley Nla Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto ley 6769/1958), “De esta manera, las "leyes municipales" sólo pueden cuestionarse directamente mediante la acción autónoma de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia (arts. 683 y ss. CPCC. y -según la línea argumental de la contrarreforma- no pueden impugnarse en la instancia contencioso administrativa.” (cfr. Botassi, Carlos A., Contrarreforma del proceso administrativo bonaerense (inconstitucionalidad parcial de la ley 13101), JA 2004-IV-1271).
[59] Para la Ciudad Autónomala Ley N ° 189, adoptó un sistema similar al de la Provincia de Buenos Aires, ver: Balbín, Carlos F. (director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Concordado, pág. 9 y ss., Buenos Aires, LexisNexis Abeledo-Perrot, 2003.
[60] Señala Soria, Fernando Daniel que: “Fiel reflejo de un modelo de fines del siglo XIX, el régimen de la ley 2961 sólo daba cabida a la pretensión de anulación contra determinados actos administrativos (y, en su caso, la resarcitoria complementaria), para acudir en procura de satisfacción jurídica ante la Corte Supremala Provincia de Buenos Aires”, en AA. VV. El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, cit., pág. 133.
[61] Cfr. Perrino, Esteban Pablo, ob. cit., pág. 339.
[62] En sentido análogo, ver los arts. 86 a 102 de la Ordenanza General N° 267/80, que aprueba el Procedimiento Administrativo en el Ámbito Municipal, también de facto.
[63] Cfr. Perrino, Esteban Pablo, op. cit., pág. 339/40. En dicho precedente, la Suprema Corte
[64] In re “SACOAR y C. v. Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso / administrativa”; Fallos, 311:2082 (1988).
[65] En cuanto a la naturaleza del plazo, ver Perrino, Pablo Esteban, El plazo para deducir la pretensión procesal administrativa en el Código Procesal Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, JA 2004-IV-1316.
[66] Cfr. Soria, Fernando Daniel, ob. cit., 173/4.
[67] Reiteramos que se omitió considerar la acción de amparo provincial en el Código, regulada en el Decreto Ley N° 7166/66, como una acción especial.
[68] A afectos de profundizar el tema, ver Hitters, Juan M., El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires, JA 2004-I-863.
[69] “Gallo, Guillermo G. v. Ministerio de Economía – IPS”, voto del Dr. De Santis, JA 2004-IV-187; con nota de: Oroz, Miguel H. E., La sentencia definitiva en el amparo por mora finalmente es apelable.
[70] “Gaineddu, Juan Daniel c/Pcia. de Buenos Aires (Mrio. de Seguridad)”, causa B-64.553, sentencia del 23-04-03.
[71] Entre ellos: “La Jirafa Azulla Carta Magna , es regir la competencia de los nuevos tribunales, pero no la que conserva esta Sup. Corte Bs. As. durante el régimen intertemporal, para resolver las causas respectivas hasta su finalización.”
“La solución constitucional, por otra parte, responde al mantenimiento provisorio de la situación actual con criterio de funcionalidad y certeza para los litigantes así como para la justicia, aspectos que se verían comprometidos con la aplicación de un régimen procesal reglamentario de la competencia de órganos judiciales de grado, aunque todavía no creados, de estructura y funcionamiento diferente a la Sup. Corte Bs. As. Además, es distinto el límite material y territorial de competencia, son diversos los procesos en que aquellos la han de ejercitar, así como las reglas atinentes a los mismos y, en general, toda la regulación en su conjunto destinada a las funciones de los nuevos tribunales (art. 215, cit.).”
[72] “Cons. de Gestión del Puerto de Bahía Blanca c/Pentamar S.A. y H.A.M. Suc. Argentina S.A. s/Proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelar”, causa B-64.745, sentencia del 23-10-02.
[73] “Comper S.A. v. Provincia de Buenos Aires”,.JA 2005-I-109.
[74] Modificó el art. 74 e incoporó el 74 bis, a la Ley N
[75] Cuyo art. 1°, dispuso que “La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata , será competente para resolver las causas que, a la entrada en vigencia de la Ley 12.008 y su modificatoria –Código Procesal Contencioso Administrativo-, se encontraban radicadas por ante la Sala Especial , creada por los Decretos-Leyes 9.398/79 y 9.671/81.”; el art. 2°, a su vez, estableció que “A dichas causas se les dará el trámite de recurso, sin substanciación, tal como fueran oportunamente interpuestas ante la Sala Especial , mencionada en el artículo anterior. Los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata en los cuales, a la fecha de entrada en vigencia de la presente, estuvieran radicadas aquéllas, deberán elevarlas, inmediatamente al tribunal de alzada mencionado. Este último, al recibir las actuaciones, deberá llamar autos para sentencia y dictará el fallo definitivo dentro del plazo de sesenta (60) días, a computarse a partir de que quede firme y/o consentido el llamado.”
[76] “Ribelli, Juan J.”, JA 2005-III-677; con nota de D'Argenio, Inés A., El sistema de juzgamiento de casos en materia administrativa en la provincia de Buenos Aires. Una insuperable decisión judicial sobre los nuevos contenidos de la justicia administrativa en la Constitución provincial de 1994.
[77] “Crespo, Silvia E. v. Municipalidad de La Plata ”, 08/09/2004.
[79] “Binzugna, Paula A. v. Provincia de Buenos Aires”, JA 2004-IV-162.
[80] Juzg. Cont. Adm. San Martín, N° 1, 14/02/2005, “Rossi, Graciela B. v. Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires”.
[81] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 9ª ed., pág. 589, Madrid, Thomson-Civitas, 2005
[82] Ídem nota anterior, pág. 590.
[83] Arias, Luis Federico, “El «descontrol» judicial de la función administrativa en la Provincia de Buenos Aires”, en AA.VV. - Ahe, Dafne Soledad (coord.), El derecho administrativo en la emergencia, II, pág. 227, Buenos Aires, FDA, 2002.
[86] De Tocqueville, Alexis, La democracia en América, pág. 109, México, Fondo de Cultura Económica, 2000.
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