El sentido del derecho administrativo
“El sentido del derecho administrativo”, Nicolás Diana; Sup. Act. 05/03/2015, 05/03/2015, 1 - LA LEY05/03/2015.
No existe espacio social en el que el hombre y sus circunstancias —parafraseando a Ortega y Gasset— no se presenten, al mismo tiempo, con sus virtudes pero también con sus peores miserias y defectos. Ello así, porque el ser humano "rinde el máximum de su capacidad cuando adquiere la plena conciencia de sus circunstancias. Por ellas comunica con el universo". (1)
El derecho no escapa a ese espacio social, siguiendo el concepto acuñado por Bourdieu. (2) Dentro del campo jurídico es donde los abogados y, en general, todos los operadores jurídicos, nos sentimos en control —o en aparente manejo— de las ficciones sobre las cuales se erigen las construcciones dogmáticas y positivas en las que, según la corriente filosófica en la que abrevemos, nos movemos y ejercemos nuestra práctica profesional y académica con cierta comodidad, complacencia, tolerancia o crítica frente a una realidad que, como tecnócratas, tantas veces nos resulta tan distante.
El título de la presente reflexión (3) es probablemente el punto de partida a una idea —para nada original— pensada en distintas variantes, planos, enfoques y ocasiones sobre el derecho, en general, y el derecho administrativo, en particular: El destino y el sentido del derecho administrativo. Derecho administrativo cuya existencia y subsistencia parece no dejar de ser un verdadero milagro. (4) Esto pese a que los milagros no tienen cabida en el campo del derecho administrativo. (5)
El destino y sentido del derecho administrativo parecen fundirse desde la dinámica propia de la práctica en una concepción singular del derecho (6) a la que nos atrevemos a definir como la "política jurídica": subfase jurídica dentro de la fase arquitectónica de la política y, por tanto, componente imprescindible de la política plenaria conformada también por la fase agonal. (7)
Lejos estamos —en lo personal— (8) de la experiencia extrema vivida por Víctor E. Frankl, (9) que lo llevó a desarrollar la logoterapia como una escuela psicoterapéutica del sentido humano, emergente frente a otras escuelas que partían de la base del pasado y sus causas, pero no del futuro y su proyección como un camino de solución a los problemas individuales que como personas e integrantes de un grupo social padecemos a diario.
Es, precisamente, en lo más profundo de nuestros problemas sociales actuales en donde el sentido del derecho nos lleva a cuestionarnos que es lo que hacemos todos los días cuando decimos que hacemos derecho (10); pero también, para qué sirve el derecho. (11)
Nieto, en su magistral lección epistolar anotada por Gordillo (12), nos demostró las falencias y proezas del derecho, sus limitaciones, lo complejo del lenguaje y de la insatisfacción permanente a la que nos lleva el ejercicio de la docencia y de esta profesión y, casi coetáneamente, a las alegrías que también nos trae el derecho, como disciplina eminentemente social aun cuando para muchos, como en mi caso personal, además, revista carácter alimentario.
Elegimos esta práctica por muchas razones, pero pocos son los que se plantean y replantean permanentemente si lo que hacemos como abogados todos los días, como profesores, jueces, funcionarios y litigantes es realmente socialmente útil.
No entraremos en la analogía a la que alguna vez recurrimos para describir a priori nuestra patologías sociales y, en especial, denunciar la existencia de una supuesta tendencia hacia la bipolaridad social que hacen de nuestros dichos y acciones comunitarias contradicciones permanentes e irreconciliables.
Nuestra madurez como juristas exige madurez y responsabilidad para con nuestros planteos y propuestas, reconociendo procesos sociales dinámicos en los que el derecho actúa, interactúa, define, proyecta, resuelve y duda. Sí, la duda forma parte del derecho porque existen paradigmas (ideologías dominantes) que determinan los requisitos de validez y eficacia de las normas que se ponen en acto durante períodos históricos, políticos y sociales. (13)
La Constitución Nacional es el ápice de nuestro sistema jurídico al que podemos ver y conceptualizar no sólo como una pirámide (Merkl y Kelsen, por caso), también es pasible de verla como el centro de una estructura espiralada cuya dinámica es centrípeta y centrífuga en forma permanente, constante e ininterrumpida. La Constitución es, por tanto, el elemento generador de esta dinámica donde todos los movimientos hacia afuera y hacia adentro del sistema son provocados, definidos y son su consecuencia. Desde el plano político y social es la amalgama que nos une, pero también aquello que nos distingue como individuos y sociedad, a lo que aspiramos como grupo.
En alguna oportunidad, hemos graficado la crisis financiera mundial de 2008-2009 a través de una reinterpretación sistémica entendiendo —como Easton— al sistema como una unidad que se autorregula. (14) El sistema financiero, cuya autorregulación no es ajena a la existencia de ficciones, ha sabido aceptar y defender la denominada burbuja financiera, efímera como cualquier burbuja y también fascinante, como cualquier ilusión, pero en el fondo siempre una ficción. (15) Es en el núcleo duro de estas ficciones donde el derecho encuentra sus aspectos más fuertes y débiles, pero también su sentido.
El derecho es un conjunto de reglas, principios, procedimientos y recursos que sirve de medio para gestionar el orden y la convivencia en la interacción social. Es una herramienta sociocultural fabulosa de la que nos servimos colectivamente. La caracterización del derecho como técnica tiene como fin, justamente, resaltar su carácter instrumental, mutable, acientífico, imperfecto y perfectible. (16)
Sea como técnica o disciplina, nos volvemos a replantear en la senda del derecho administrativo (17), sobe cuál es el destino del derecho sino el de desaparecer por vía de la realización del hombre en comunidad (18), en lo que podríamos denominar como la isomerización social del derecho: (19) proceso espontáneo en el que los operadores jurídicos haríamos las veces de catalizadores dentro del metabolismo social.
La complejidad de la isomerización social del derecho se reduciría a una mera síntesis metabólica si el operador jurídico interviene en función de una premisa de responsabilidad social, hipótesis utópica en el marco de una actividad que no necesariamente está ligada al campo social donde el derecho dice actuar.
A modo de colofón final y siempre provisional, he aquí el desafío de nuestra práctica: encontrar un sentido que nos lleve a la realización social del derecho administrativo y, por tanto, a su concretización constitucional.
(1) ORTEGA Y GASSET, José, Meditaciones del Quijote, Madrid, Publicaciones de la Residencia de Estudiantes, 1914, pp. 34-35.
(2) BOURDIEU, Pierre, "Elementos para una sociología del campo jurídico," en BOURDIEU, Pierre / TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 2000.
(3) Reflexión entendida en su segunda acepción del Diccionario de la Lengua Española (DRAE) 23ª ed., como advertencia o consejo con que alguien intenta persuadir o convencer a otra persona (http://lema.rae.es/drae/?val=reflexi%C3%B3n).
(4) WEIL, Prosper (trad. Luis RODRÍGUEZ ZÚÑIGA), Derecho administrativo, 1ª ed., Madrid, Cuadernos Civitas, 1986, pág. 38.
(5) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno y poderes normativos), 3ª ed., Madrid, Civitas, 1983, p. 31.
(7) Ver, por todos, LÓPEZ, Mario Justo, Manual de derecho político, 2ª ed., reimp., Buenos Aires, Depalma, 1999, pp. 23-24.
(8) No así, lamentablemente, en la historia reciente de nuestro país durante la década del '70, principios de los '80.
(9) FRANKL, Víctor E. (versión castellana de Diorki), El hombre en busca del sentido, 16ª ed., Barcelona, Ed. Herder, 1994. Agradezco a Yanina Lezcano, compañera valiosa en la función pública, quien me puso en mis manos a Frankl, al que sin haberlo leído ya lo conocía.
(11) Si es que sirve para algo. Entendemos que sí. El derecho sigue siendo, en palabras de Nieto, una herramienta socialmente útil y fabulosa.
(12) NIETO, Alejandro / GORDILLO, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta, 2003.
(13) POPPER, Karl R. (trad. Néstor MÍGUEZ), Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico, 4ª ed., Barcelona, Paidós, 2008.
(14) Ver EASTON, David (trad. Aníbal C. LEAL; revisión técnica Ricardo MURTAGH), Esquema para el análisis político, 2ª ed., Buenos Aires, Amorrortu, 2006. Easton centró su interés "en explicar de qué manera se toman y ejecutan las decisiones autoritativas al interior de la sociedad. Introducir la idea del sistema en la política, implica la posibilidad de diferenciar a la política de cualquier otra actividad social y examinarla como si fuera un contenedor rodeado, y por lo tanto diferente, por un ambiente en el cual opera y que crea resultados que son aplicables para todos los componentes del sistema. Lo que mantiene al sistema funcionando son entradas en forma de demandas y apoyos que son convertidos en resultados en términos de decisiones políticas de varios tipos, que tienen consecuencias para el ambiente y para el sistema mismo en que existe. Estas decisiones son consideradas como importantes, pero están determinadas por el flujo de entradas que mantienen activo al sistema y que caracterizan a la acción política. De esta manera, identificar a un sistema y sus propiedades, sus unidades, sus fronteras y sus procesos son elementos de definición que nos permiten operar variables para el estudio empírico como tal. En este sentido, la diferenciación del objeto de estudio con respecto a su ambiente, o de los aspectos individuales que lo integran, permite sistematizar las formas de observación y búsqueda de patrones en el comportamiento de sus elementos. Finalmente, la articulación de dichos componentes para la toma de esas decisiones autoritativas y su ejecución, es otra dimensión del sistema que permite el estudio de los procesos inherentes a su funcionamiento. La teoría de sistemas de Easton proviene de una perspectiva mecanicista y cibernética que define de manera externa al sistema y lo considera una "caja negra" donde sus relaciones con el ambiente y otros sistemas se presentan gráficamente y con diagramas de flujo y bloques. Su forma general es la transferencia de entradas y salidas que se asumen como lineales y que se representan por grupos de decisiones, donde la diferenciación se da en términos del intercambio de información entre el sistema y su ambiente, y entre los elementos del sistema en sí, así como de control de sus funciones con respecto al ambiente" (LÓPEZ MONTIEL, Ángel G., "Las teorías de sistemas en el estudio de la cultura política," en Política y Cultura, Universidad Autónoma Metropolitana, México, pp. 171-190).
(16) BONINA, Nicolás / DIANA, Nicolás, La deconstrucción del derecho administrativo, México D.F., Novum, 2012, p. 217.
(17) BONINA, Nicolás / DIANA, Nicolás, "La senda del derecho administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación," en La Ley - Suplemento Extraordinario Administrativo 75 Aniversario, 2010 (agosto), p. 40 y ss.
(18) Memoramos, nuevamente, lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con cita de Ihering, respecto a que "la función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho" (CSJN, "Pérez de Smith y otros", 21/12/1978, Fallos, 300:1282; "García Méndez, Emilio y Musa, Laura", 02/12/2008, cons. 8°; Fallos, 331:2691).
(19) "Se define isomerización como el proceso químico mediante el cual una molécula es transformada en otra que posee los mismos átomos pero dispuestos de forma distinta. De este modo, se dice que la primera molécula es un isómero de la segunda, y viceversa. En algunos casos y para algunas moléculas, la isomerización puede suceder espontáneamente. De hecho, algunos isómeros poseen aproximadamente la misma energía de enlace, lo que conduce a que se presenten en cantidades más o menos iguales que se interconvierten entre sí. La diferencia de energía existente entre dos isómeros se denomina energía de isomerización" (http://es.wikipedia.org/wiki/Isomerizaci%C3%B3n#cite_note-1).
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